Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2014 по делу n А68-4908/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

правонарушении, направлены по юридическому адресу общества (почтовый идентификатор: 30001270005628); квитанцию предприятия «Почта России» от 20.03.2014, подтверждающую отправку обществу указанной корреспонденции.

Поскольку почтовому отправлению в адрес общества присвоен идентификационный номер, то управление могло отследить его движение, воспользовавшись услугой отслеживания почтовых отправлений на официальном сайте предприятия «Почта России». Данная услуга предполагает внесение информации почтового идентификатора на каждом этапе пересылки в единую систему учета и контроля, благодаря чему через Интернет можно отследить прохождение почтового отправления.

По указанным основаниям не является нарушением законодательства, влекущим отмену постановления о привлечении к административной ответственности, отсутствие в материалах дела об административном правонарушении на дату вынесения постановления почтового уведомления о вручении адресату почтового отправления при наличии у административного органа иных сведений, в том числе информации, размещенной на официальном сайте предприятия «Почта России», а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, административный орган располагал доказательствами надлежащего извещения лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как согласно распечатке сведений                                      с официального сайта «Почта России» почтового идентификатора по отправлению                       № 30001270005628 указанное уведомление получено обществом 25.03.2014.

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 17.04.2014 также направлялось управлением по юридическому адресу общества заказным письмом с уведомлением 18.04.2014 (почтовый идентификатор: 30001272041280). Указанное уведомление получено обществом 23.04.2014.

Данная позиция соответствует правовым выводам, изложенным                                                                    в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации                     от 15.10.2013  № 3563/13, в котором указано, что распечатка с официального сайта Почта России с отметкой о вручении корреспонденции является надлежащим доказательством получения адресатом почтовой корреспонденции, отправленной заказным письмом                       с присвоенным номером почтового отправления.

При этом судебная коллегия учитывает, что общество не доказало, что заказными письмами с указанными почтовыми идентификаторами им были получены какие-либо иные почтовые отправления. В частности, заявитель вправе был предоставить оригинал почтового конверта с таким почтовым идентификатором, а также непосредственно само почтовое отправление, вложенное в письмо. Данные доказательства суду не представлены.

Само по себе отрицание того, что из имеющихся сведений невозможно установить, что именно направлялось обществу, является несостоятельным и не может учитываться судом как доказанное.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали достаточные правовые основания для вывода о существенном нарушении Тульским УФАС России процедуры привлечения общества к административной ответственности, а, следовательно, довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении является обоснованным.

Вместе с тем ошибочным вывод суда первой инстанции не привел в итоге                         к принятию им неправильного решения исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1                  статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия, нарушающие законодательство о рекламе.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту –  Закон о рекламе, Закон             № 38-ФЗ), целями которого являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 данного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ                «О связи» понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

   Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

  Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение части 1                         статьи 18 указанного Закона ответственность несет рекламораспространитель.

Судом установлено и следует из материалов дела, что 19.12.2013 в 13 час 29 мин                                                   на телефонный номер [phone], принадлежащий Бублицкой С.С.,                              поступило СМС-сообщение, содержащее рекламную информацию «Новая игра по фильму «ТОР2:Царство Тьмы», 3D приключения «Catapult King HD» или новая «Зеленая Ферма 3». Инфо: SMS на 5016 за 0 руб.».

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что направленная                     ОАО «МегаФон» физическому лицу посредством SMS-сообщения информация является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Поскольку общество не представило доказательств наличия безусловного согласия абонента на получение указанной рекламы, то распространенная посредством SMS-сообщений данная информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

По указанным основаниям отклоняется довод ОАО «МегаФон» о том, что согласие на получение рекламных сообщений посредством направления их на мобильный телефон клиента имеется, так как последний не выразил несогласия на изменение условий договора посредством принятия обществом условий оказания услуг связи МегаФон, пунктом 14.14.2 которых предусмотрено согласие абонента на получение рекламы при использовании услуг, как основанный на неправильном толковании закона применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

При этом судебная коллегия учитывает, что на момент подписания Бублицкой С.С. договора на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи указанные условия не существовали. При этом доказательств вручения этих условий оказания услуг связи абоненту в материалах дела не имеется.

Кроме того, дело № АП 02-11/45-2014 было возбуждено управлением не по собственной инициативе, а по заявлению физического лица – получателя услуг.

С учетом указанного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела доказано событие вмененного обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2                         статьи 2.1 Кодекса.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований законодательства о рекламе, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии в его действиях вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу о наличии в действиях ОАО «МегаФон» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Оспариваемое постановление принято уполномоченным лицом в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  срока давности привлечения к административной ответственности.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к ответственности                            в соответствии со статьей 24.5 Кодекса, судом не установлено.

При назначении наказания размер штрафа определен административным органом                  в пределах санкции, установленной части 1 статьи 14.3 Кодекса, в минимальном размере.

Вместе с тем в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции полагает подлежащими применению  положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения