Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2014 по делу n А09-485/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В целях определения объема, качества и цены фактически выполненных работ по договору субподряда от 26.03.2012 № 4/ПДО, судом первой инстанции была назначена судебная строительная экспертиза.

Из экспертного заключения ООО «Независимая экспертиза» от 27.09.2013                         № 077Э-06/13 следует, что общая стоимость выполненных истцом работ составляет      71 593 288 рублей 34 копейки (приложение № 3).

В названном заключении экспертом также было указано, что качество покрытия, после проведённого ремонта по устранению ранее выявленных дефектов на участках автомобильной дороги и съездах по результатам визуального осмотра хорошее; качество асфальтобетона в целом соответствует ГОСТ 31015-2002, однако имеются отдельные отклонения от требований ГОСТ по зерновому составу и водонасыщению.

Возражений относительно выводов экспертного заключения стороны не заявляли.

Оценив заключение эксперта от 27.09.2013 № 077Э-06/13, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о его соответствии требованиям Федерального закона от 31.05.2001  № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в уменьшении стоимости выполненных работ на понесенные ОАО «Брянскавтодор» затраты на приобретение асфальтобетонной смеси для устранения имевших дефектов в сумме 4 605 615 рублей 78 копеек, суд апелляционной инстанции считает необоснованными исходя из следующего.

Как следует из пункта 1.5 договора субподряда от 26.03.2012 № 4/пдо субподрядчик выполняет работу из своих материалов,  на своем оборудовании, своими силами и средствами. Уменьшение стоимости  выполненных и приятых генподрядчиком работ на стоимость переданных последним субподрядчику (истцу) для выполнения работ материалов, не предусмотрена.  Каких-либо дополнительных соглашений, подписанных сторонами к рассматриваемому договору, об уменьшении стоимости принятых ответчиком работ на стоимость переданной ответчиком для устранения дефектов асфальтобетонной смеси, в материалы дела не представлено.

Встречного искового заявления, направленного на зачет первоначального  требования истца в порядке статьи 132 АПК РФ в рамках данного  дела ответчиком не заявлялось.

Кроме того, как следует из акта обследования автодороги по проспекту Станке Димитрова в Советском районе города Брянска от 05.12.2013 (т. 2, л. д. 141) с участием представителей ОАО «Брнскавтодор», ОТПиК МКУ «УЖКХ» г. Брянска,                                        ПТО ОАО «Брянскавтодор» и ЗАО «Спектр» комиссией зафиксировано устранение                      ЗАО «Спектр» дефектов асфальтобетонного покрытия на площади 9 900 кв. м, а также передача ЗАО «Спектр» от ОАО «Брянскавтодор» согласно протоколов совещаний строительных материалов (ЩМА-15) в количестве 1 212 тонн на общую сумму                              4 605 600 рублей.

Документов о передаче ответчиком истцу строительных материалов (асфальтобетонной смеси) на сумму 4 605 615 рублей 78 копеек материалы дела не содержат.

Имеющиеся в материалах дела паспорта-накладные на асфальтобетонную смесь от 03.08.2013 (т. 4, л. д. 39-58) свидетельствуют лишь об отпуске с завода указанного строительного материала для направления его по адресу укладки: проспект Станке Димитрова, на котором выполнялись работы по укладке асфальта, в том числе, и                            ЗАО «Спектр» (договор субподряда от 01.06.2012 № 39/ПЭО с МУП «Асфальтобетонный завод»). Данное обстоятельство не отрицается сторонами.

В части довода ответчика об исключении из стоимости работ, расходов на сумму              2 273 244 рубля, связанных с устранением выявленных дефектов на участке                                   ул. Спартаковская - ул. Пересвета суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В экспертном заключении ООО «Независимая экспертиза» от 27.09.2013                         № 077Э-06/13 отражено, что по объемам работ стороны претензий не имеют. Также в данном заключением установлен объем выполненных работ, а также отражено, что  качество покрытия, после проведённого ремонта по устранению ранее выявленных дефектов на участках автомобильной дороги и съездах по результатам визуального осмотра хорошее; качество асфальтобетона в целом соответствует ГОСТ 31015-2002.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 30.04.2014 года                                        № А09-11581/2013 (т. 2, л. д. 219-224)  взыскано с муниципального образования «город Брянск»  в лице комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации в пользу открытого акционерного общества «Брянскавтодор»                             67 024 667 рубля задолженности за выполненные работы по контракту от 08.12.2010                  № 117/Ека, в том числе за работы по ремонту автодороги по проспекту Станке Димитрова в г. Брянске.

Взыскивая сумму долга, суд первой инстанции по делу № А09-11581/2013  руководствовался тем же  экспертным заключением ООО «Независимая экспертиза» от 27.09.2013 № 077Э-06/13, что и в настоящем деле.  Согласно выводам суда  установлен факт выполнения ОАО «Брянскавтодор» работ  по ремонту автодороги по проспекту Станке Димитрова в г. Брянске  ( по тому же объекту)  на сумму   67 024 667 рубля.

Установленные названным судебным актом обстоятельства в отношении объема и стоимости выполненных  работ по ремонту автодороги по проспекту Станке Димитрова в г. Брянске в силу части 2 статьи 69 АПК РФ при рассмотрении настоящего спора имеют преюдициальное значение.

Результаты судебной экспертизы в установленном порядке ответчиком не опровергнуты. Кроме того,  решением суда первой инстанции с ответчика взыскана задолженность не на сумму   67 024 667 рубля,  а  55 314 533 рублей 34 копеек (с учетом условий спорного договора).

Доводы апелляционной жалобы ответчика о неправильном распределении  судом первой инстанции судебных издержек, связанных с проведением по делу судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции истец и ответчик ходатайствовали о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы, поскольку ответчиком-ОАО «Брянскавтодор» в качестве возражений по заявленным исковым требованиям истца приводились доводы о несоответствии выполненных работ строительным нормам и правилам, в том числе в связи  с плохим качеством  применяемой истцом асфальтобетонной смеси.

В материалах дела имеется письмо ООО «Независимая экспертиза» от  28.05.2013 (т.1, л. д. 201-202) в адрес генерального директора ОАО «Брянскавтодор», в котором экспертная организация сообщала о своем  согласии на проведение по делу «запрашиваемой» ответчиком  строительно-технической экспертизы. Одновременно в рассматриваемом письме указано, что предварительная стоимость  экспертизы  в соответствии с прейскурантом ООО «Независимая экспертиза» и с учетом поставленных в запросе вопросе составит 197 700 рублей.

В материалах дела отсутствует письмо ОАО «Брняскавтодор» в адрес экспертной организации. Однако как следует из материалов дела, определения суда от 20.06.2013 о назначении по делу судебной экспертизы ответчиком оспаривалось качество выполненных работ, в связи с чем изначально экспертной организацией как специалистом в данной области исследования предполагалась необходимость  проведения лабораторных испытаний в отношении качества примененной истцом асфальтобетонной смеси   для подготовки  ответа по второму  вопросу, поставленному судом.

В определении суда области от 20.06.2013 конкретизированы вопросы поставленые истцом и,  поставленные ответчиком. Причем расходы за проведение экспертизы судом распределены  следующим образом: по первому вопросу-на истца, по второму вопросу-на ответчика. Стоимость вознаграждения эксперту, в том числе предварительная, в определении суда от 20.06.2013 о назначении экспертизы не указана.

В соответствии с пунктом 22 постановления  Пленума Высшего Арбитражного  суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизы» (далее – Пленум ВАС РФ об экспертизе) до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Аналогичные разъяснения содержались и в постановлении Пленума ВАС РФ                   от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», действовавшем на момент вынесения судом первой инстанции определения от 20.06.2013.

 Проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения (пункт 23 Пленума ВАС РФ об экспертизе).

 В исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения (пункт 24 Пленума ВАС РФ об экспертизе).

Данные разъяснения ВАС РФ от 04.04.2014 действовали на момент вынесения обжалуемого решения суда от 20.08.2014.

Вместе с тем, суд первой инстанции при  взыскании с ответчика в пользу                           ООО «Независимая экспертиза» 128 074 рублей 84 копеек за проведение лабораторных испытаний на основании выставленного экспертным учреждением счета от 24.09.2013                № 112 не согласовывал с участвующими в деле лицами вопрос об оплате привлеченному для экспертизы обществу дополнительных расходов, сверх суммы-197 700 рублей,  указанной в его письме от 24.05.2013 № 6-02-92 как предварительной.

Помимо счета от 24.09.2013 № 112 на сумму 128 074 рубля 84 копеек, от экспертной организации в адрес суда для обсуждения со сторонами не представлены пояснения, что несение дополнительных расходов на сумму 128 074 рубля 84 копеек  связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, а в письме ООО «Независимая экспертиза» от 24.05.2013 № 6-02-92 не указан возможный предел увеличения размера вознаграждения экспертной организации.

Вместе с тем,  изначально экспертной организацией как специалистом в данной области исследования предполагалась необходимость  проведения лабораторных испытаний для определения  качества примененной истцом асфальтобетонной смеси   в целях подготовки  ответа по второму  вопросу, поставленному судом. Проведение лабораторных испытаний с использованием экспертной организацией услуг третьих лиц не может рассматриваться в качестве объективной причины, влекущей необходимость существенного (более чем на 100 000 рублей) увеличения предварительного вознаграждения экспертной организации.

Обязательность предупреждения  экспертной организацией о возможном пределе увеличения размера вознаграждения  является существенным обстоятельством для назначения судом  судебной экспертизы,  требующей согласия для данного процессуального действия сторон спора, на которых впоследствии ложится бремя распределения судебных издержек.

Не указание судом первой инстанции в определении от 20.06.2013 о назначении судебной экспертизы вознаграждения экспертной организации, в том числе предварительного, а также несогласование в дальнейшем со сторонами дополнительных расходов экспертного учреждения в размере 128 074 рублей 84 копеек за проведение лабораторных испытаний повлекли  неопределенность в определении конечного размера вознаграждения экспертной организации.

Взыскание с ответчика в пользу ООО «Независимая экспертиза» 128 074 рублей               84 копеек на основании выставленного обществом счета от 24.09.2013 № 112 за проведение лабораторных испытаний без предварительного согласия  на то сторон дела не согласуется с разъяснениями, содержащимися в пунктах 22-24 постановления Пленума Высшего Арбитражного  суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизы».

Кроме того, как следует из обжалуемого решения суда с ответчика в пользу экспертной организации взысканы  денежные средства в размере 8 260 рублей,  неоплаченные истцом за проведение экспертизы по  первому вопросу, обязанность по оплате которого возложена судом на него.

Вместе с тем, как следует из справки