Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу n А54-2709/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм следует, что для признания актов управления недействительными общество должно доказать не только несоответствие актов определенному закону либо иному нормативному правовому акту, но и нарушение такими решениями прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также указать, в чем заключается это нарушение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Факт того, что ЗАО «КИВИ» является рекламораспространителем рекламы «Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Тер-миналах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до 1 млн руб. 1-5 лет. ЗАО «ДжиИ Мани Банк». 88007000890» сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Судом установлено, что 23.11.2013 в 23-25  в целях оплаты услуг оператора сотовой связи и пополнения счета абонента [phone] в платежный терминал                № 9484506, расположенный по адресу: г. Санкт-Петербург, проспект Добролюбова, 11,  внесены денежные средства, и приняты условия публичной оферты ЗАО «КИВИ», расположенной в интерфейсе платежного терминала.

Факт зачисления денежных средств на абонентский номер [phone], принадлежащий Привалову Ю.А., в сумме 141 рублей 75 копеек подтверждается ответом ОАО «МТС», а также отчетом о платежах, представленным заявителем,  и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, управлением при принятии оспариваемых актов не были учтены следующие обстоятельства.

В пользу абонента [phone] 25.12.2012 в 14 час. 24 мин. через терминал «QIWI» № 9366066  были зачислены денежные средства в сумме 750 рублей.

Согласно пункту 2.1. оферты действия Клиента по использованию автомата самообслуживания для передачи провайдеру данных о платеже на основе указанных Клиентом реквизитов рассматриваются как полный и безоговорочный акцепт оферты Исполнителя путем совершения конклюдентных действий, в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации. Каждый факт передачи данных о платеже с использованием автомата самообслуживания является отдельной сделкой с Исполнителем, совершаемой на указанных в оферте условиях.

В соответствии с пунктом 4.5. оферты, воспользовавшись услугой, Клиент подтверждает свое согласие на обработку сведений об абонентском номере и/или адресе электронной почты (e-mail), указанном (-ых) при оплате услуг, а также о сумме внесенных денежных средств (далее – сведения), в том числе: на передачу Исполнителем сведений компаниям ЗАО «КИВИ», ООО «КИВИ Международные Процессинговые Сервисы»; на передачу компанией ЗАО «КИВИ» сведений ООО «Кредитное бюро Русский Стандарт» и «Тинькофф Кредитные Системы» Банк (закрытое акционерное общество) лицензия                       № 2673, для целей оценки платежеспособности Клиента на основе анализа сведений; на использование и обработку сведений компаниями ЗАО «КИВИ» и                                           ООО «КИВИ Международные Процессинговые Сервисы» для оказания справочных, информационных и иных услуг.

Кроме того, воспользовавшись услугой, Клиент выражает свое согласие на получение сообщений рекламного и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на абонентский номер и/или адрес электронной почты (e-mail), указанный (-ые) Клиентом при оплате Услуг.

Клиент согласен с тем, что указанные в настоящем пункте сообщения будут направляться Клиенту компаниями ЗАО «КИВИ» и/или                                                                ООО «КИВИ Международные Процессинговые Сервисы».

В процессе использования автомата самообслуживания Клиент вправе отозвать свое согласие на получение рекламы, путем подачи заявки с использованием формы, размещенной в интерфейсе автомата самообслуживания. Подача заявки может быть осуществлена также по телефонам: 8-800-333-00-59, [phone] или на сайте http://sms.qiwi.ru/. Направление рекламы будет прекращено на следующий рабочий день с момента получения заявки.

С учетом изложенного  суд первой инстанции справедливо указал, что                   Привалов Ю.В., приняв к зачислению денежные средства, поступившие на его абонентский номер через платежные терминалы «QIWI», принял оферту на распространение рекламы.

Как обоснованно отметил  суд первой инстанции, ссылка антимонопольного органа на то, что абонент лишен права выбора при внесении денежных средств в терминал, опровергается представленными в материалы дела фотоснимками.

Из указанных фотоснимков суд установил пошаговое пополнения баланса телефона абонента с использованием платежного терминала. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой. Кроме того, абонент не лишен права выбора иного способа пополнения (внесения) денежных средств для оплаты услуг связи, отличного от использования платежного терминала «QIWI».

Оферта терминала содержит в себе положения, как о внесении денежных средств, так и о даче согласия на получение рекламных сообщений.

Согласно статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Таким образом, внесение денежных средств в платежный терминал абонентом является выражением согласия и принятием всех содержащихся в оферте условий, в том числе и на получение рекламных сообщений.

Факт внесения Приваловым Ю.А. 25.12.2012, 23.11.2013 денежных средств на абонентский номер [phone], принадлежащий ему с 10.09.2007, подтверждается представленными в материалы дела отчетами и сведениями ОАО «МТС».

Отклоняя довод управления о возможности внесения в терминал денежных средств третьими лицами, а не самим абонентом, в связи с этим согласия абонента на получение смс-рассылки в момент внесения денежных средств через терминал получить невозможно, суд первой инстанции правомерно заключил, что любое внесение денежных средств в пользу абонента осуществляется в его интересах либо по его поручению.

Согласно части 1 статьи 971 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Следовательно, лицо, вносящее денежные средства в пользу абонента принимает условия оферты, в том числе в части выражения согласия приема рекламных сообщений.

Управлением и третьим лицом не представлено в материалы дела доказательств отказа Привалова Ю.А. от использования денежных средств, поступивших 25.12.2012 и 23.11.2013 через терминалы «QIWI».

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив все доказательства, представленные в материалы дела, в порядке         статьи 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации, учитывая, что реклама, распространенная ЗАО «КИВИ» 28.11.2013 в 09-33 на абонентский номер [phone], была направлена Привалову Ю.А. с его согласия, путем принятия оферты, указанной в платежных терминалах, суд первой инстанции справедливо признал решение антимонопольного органа от 25.04.2014 № 1550 по делу № 60/2014-Р и предписание от 25.04.2014 №1551 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе недействительными.

Довод УФАС по Рязанской области о том, что программное обеспечение платежных терминалов «QIWI» технически не позволяет произвести оплату услуг абонентом без принятия оферты ЗАО «КИВИ», судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, поскольку интерфейс каждого платежного терминала, обслуживающего ЗАО «КИВИ»,  снабжен необходимой доступной кнопкой, содержащей все условия оферты, а также иную справочную информацию о терминале. Непосредственный текст оферты расположен в разделе «Помощь», о чем абоненту сообщается при внесении любого платежа. Кроме того, в интерфейс каждого терминала включена отдельная кнопка выражения согласия (отказа) на получение рекламных сообщений.

Ссылка антимонопольного органа  на то, что поступление денежных средств на телефонный номер Привалова Ю.А. не свидетельствует о том, что терминалом пользовался именно он, поскольку денежные средства могли вноситься и иным лицом, в том числе и ошибочно, а также на то, что кнопка с поставленной заранее галочкой на рассылку смс-рекламы также не является доказательством согласия абонента на получения смс-рекламы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Кроме того, указанный довод рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции, который отметил, что любое внесение денежных средств третьим лицом в пользу абонента осуществляется в его интересах либо по его поручению.

Иные доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, являлись предметом исследования судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу, им дана правильная юридическая оценка, следовательно, они не могут служить основанием для отмены судебных актов, принятых в соответствии с нормами материального права.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемые судебные акты, апелляционная жалоба не содержит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение и дополнительное решение Арбитражного суда Рязанской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 по делу № А54-2709/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление  вступает    в    законную    силу  с    момента  его  принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий