Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу n А54-2709/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

01 декабря 2014 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А54-2709/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2014

Постановление изготовлено в полном объеме  01.12.2014

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондаренко О.А., при участии от заявителя – закрытого акционерного общества «КИВИ» (г. Москва, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) – Бунина К.А. (доверенность от 23.12.2013 № 307/13), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720), третьего лица –  Привалова Юрия Алексеевича (г. Санкт-Петербург), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области  на решение Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 по делу № А54-2709/2014 (судья Шишков Ю.М.), установил следующее.

Закрытое акционерное общество «КИВИ» (далее – ЗАО «КИВИ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании недействительными решения от 25.04.2014 по делу № 60/2014-Р и предписания от 25.04.2014 № 1551 Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее – УФАС по Рязанской области, управление, антимонопольный орган) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением Арбитражного суда Рязанской области от 02.07.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Привалов Юрий Алексеевич.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт распространения обществом надлежащей рекламы, в связи с чем требования законодательства о рекламе им не нарушены.

УФАС по Рязанской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает выводы суда первой инстанции несостоятельными, просит указанное решение отменить.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган поясняет, что программное обеспечение платежных терминалов «QIWI» технически не позволяет произвести оплату услуг абонентом без принятия оферты ЗАО «КИВИ». У потребителя отсутствуют специальные познания услуги оплаты посредством терминала самообслуживания, поэтому при обращении к терминалу у клиента отсутствует информация о необходимости первоначально ознакомиться с офертой. Для ознакомления с офертой необходимо искать ее в меню терминала.

Управление указывает, что доказательств того, что именно Привалов Ю.А. внес денежные средства и ознакомился с условиями оферты ни в материалах антимонопольного дела, ни в суд  первой инстанции не представлено.

Антимонопольный орган считает, что осуществление лицами платежей через платежные терминалы и заключение договоров публичной оферты с неопределенным кругом лиц не может считаться согласием абонента на получение рекламы, так как такое согласие не может быть идентифицировано.

УФАС по Рязанской области ссылается на то, что поступление денежных средств на телефонный номер Привалова Ю.А. не свидетельствует о том, что терминалом пользовался именно он, поскольку денежные средства могли вноситься и иным лицом, в том числе и ошибочно.

По мнению управления, кнопка с поставленной заранее галочкой на рассылку смс-рекламы также не является доказательством согласия абонента на получения                  смс-рекламы.

ЗАО «КИВИ» в отзыве на апелляционную жалобу, опровергая доводы жалобы, считает, что обществом доказан факт принятия оферты Приваловым Ю.А., поэтому просит обжалуемый судебный акт оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа и Привалова Ю.А. в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от Привалова Ю.А. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем заявленное ходатайство подлежит удовлетворению, дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа  и Привалова Ю.А.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела,  выслушав пояснения представителя заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в адрес УФАС по Рязанской области 30.12.2013 поступило заявление № 4673  Привалова Ю.А. о распространении 28.11.2013 в 09:33 на его мобильный номер [phone] смс-сообщения рекламного характера: «Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и в Контакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс. до 1 млн. руб.          1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк". 88007000890», отправитель QIWI Digest, поступило с           SMS-центра: [phone].

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации указанный номер «SMS-центра» принадлежит оператору «Вымпел-Коммуникации».

Из заявления Привалова Ю.А. следует, что согласия на получение рекламных сообщений он не давал.

Для установления рекламораспространителя управлением 13.01.2014 был направлен запрос в Рязанский филиал ОАО «Вымпел-Коммуникации».

Из объяснений Рязанского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации» (от 28.01.2014 № 252) следует, что смс-сообщение 28.11.2013 в 09:33 было направлено                                  ООО «СМС сервисы» г. Санкт-Петербург.

Между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) и ООО «СМС сервисы» (Абонент) 01.01.2012 заключен договор об оказании услуг связи № 429988636, а также дополнительное соглашение от 01.01.2012 № 010112 (далее – соглашение) к указанному договору.

Предметом соглашения является оказание Абоненту услуг по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (sms) от Абонента к Пользователю (абоненту сети сотовой радиотелефонной связи Оператора либо других операторов подвижной связи).

В соответствии с пунктом 4.11 соглашения, Абонент обязался не использовать выделенное подключение к оборудованию Оператора с целью организации спама.

Пунктом 4.18 соглашения также предусмотрено, что Абонент обязуется осуществлять отправку смс-сообщений только при наличии согласия, подтвержденного документально.

Определением от 28.02.2014 № 640 о возбуждении дела № 60/2014-Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе у                                       ООО «СМС сервисы»  запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела, в том числе  мотивированное объяснение по факту предъявленного нарушения.

В соответствии с определением о возбуждении дела от ООО «СМС сервисы» 24.03.2014 № 1128 поступили письменные пояснения, из которых следует, что                             ООО «СМС сервисы» (прежнее наименование ООО «Айфри») 01.10.2009 заключило договор № 0110/09-05 с ООО «БИФРИ», согласно которому ООО «СМС сервисы» приняло на себя обязательство по организации передачи sms-сообщений, формируемых ООО «БИФРИ» или его клиентами, абонентам операторов сотовой связи.

Согласно пунктам 3.1.2 и 3.2.7 договора ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство не отправлять спам и получать в порядке и в форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации, согласие от абонентов, которым направляются sms-сообщения. ООО «СМС сервисы» не проверяет наличие или отсутствие согласия абонентов, которым ООО «БИФРИ» или его контрагенты отправляют sms-сообщения посредством технического соединения с оборудованием ООО «СМС сервисы», полагаясь на добросовестность ООО «БИФРИ» или его контрагентов. ООО «СМС сервисы» не имеет технической возможности проверки факта получения согласия каждого абонента, которому отправляется сообщение ООО «БИФРИ» или его контрагентами.

Согласно информации, представленной ООО «БИФРИ», между последним и             ЗАО «Объединенная система моментальных платежей» (далее – ЗАО «ОСМП») был заключен договор возмездного оказания услуг от 16.02.2012 № ОУ-160212-БМН-01, по условиям которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию услуг    ЗАО «ОСМП» по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых ЗАО «ОСМП», до SMS-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

После заключения и во исполнение договора от 16.02.2012 № ОУ-160212-БМН-01 ЗАО «ОСМП»  выделен аккаунт на сайте https://ibscabinet.i-free.com (далее – сайт), администратором которого является ООО «БИФРИ», в результате чего ЗАО «ОСМП» получило возможность посредством сайта производить со своего оборудования             sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров абонентов.

Справкой из системы статистического учета приема-передачи сообщений                ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ЗАО «ОСМП» 28.11.2013 в 09:25 sms-сообщения с текстом «Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до 1 млн руб. 1-5 лет. ЗАО «ДжиИ Мани Банк». 88007000890» абоненту с номером [phone] посредством соединения с оборудованием ООО «БИФРИ».

ООО «СМС сервисы» полагает, что рекламораспространителем вышеуказанного sms-сообщения по смыслу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» является именно ЗАО «ОСМП», поскольку текст сообщения был сформирован, а само sms-сообщение было отправлено с оборудования ЗАО «ОСМП», имеющего техническое соединение с программным комплексом ООО «БИФРИ», что подразумевает техническую возможность отправки sms-сообщений абонентам без участия третьих лиц.

Согласно пункту 3.2.3 договора от 16.02.2012 № ОУ-160212-БМН-01                         ЗАО «ОСМП» приняло на себя обязательство по получению согласия от абонентов на направление им sms-сообщений, при этом ответственность за содержание sms-сообщений перед третьими лицами и факт их передачи по заданию ЗАО «ОСМП» в рамках оказания услуг, лежит исключительно на ЗАО «ОСМП» (пункт 5.4 договора).

ООО «СМС сервисы» в своих пояснениях указало на то, что любой клиент               ЗАО «КИВИ» (прежнее наименование ЗАО «ОСМП») для совершения платежей через платежные терминалы принимает публичную оферту, содержащую условия предоставления платежной услуги, включая контактную политику компании, которая предполагает отправку клиентам sms-сообщений о совершении операций, ключевых событиях компании, в том числе информацию от партнеров ЗАО «КИВИ».

Общество в своих пояснениях указало управлению на то, что согласно пункту 4.5 оферты пользователь дает свое согласие на получение сообщений рекламного и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. ЗАО «КИВИ» довело до сведения ООО «БИФРИ», что 23.11.2013 абонент воспользовался услугами терминала, обслуживаемого обществом (№ 9484506), расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Добролюбова пр-кт, стр. 11 и осуществил платеж на сумму 10 рублей. Воспользовавшись услугами ЗАО «КИВИ» и согласившись с офертой, абонент предоставил свое согласие на получение на свой абонентский номер сообщений рекламного характера.

С учетом изложенного   комиссия УФАС по Рязанской области 24.03.2014 установила необходимость замены ненадлежащего лица – ООО «СМС сервисы», надлежащим – ЗАО «КИВИ».

Определением об отложении рассмотрение дела № 60/2014-Р ЗАО «КИВИ» привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве рекламораспространителя. Рассмотрение дела назначено на 11.04.2014.

В соответствии с определением об отложении рассмотрения дела № 60/2014-Р Привалов Ю.А. в электронном письме от 07.04.2014 сообщил, что не пользовался терминалами оплаты компании «КИВИ» и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

На основании имеющихся в материалах дела № 60/2014-Р документов и сведений реклама: «Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до                1 млн рублей  1-5 лет. ЗАО «ДжиИ Мани Банк». 88007000890», распространяемая ЗАО «КИВИ» ,  признана управлением ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия управлением решения от 25.04.2014 № 1550 по делу № 60/2014-Р.

На основании решения УФАС по Рязанской области по делу № 60/2014-Р                   ЗАО «КИВИ» выдано предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, ЗАО «КИВИ» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением