Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 по делу n А54-979/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

13 ноября 2014 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А54-979/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2014

Постановление изготовлено в полном объеме  13.11.2014

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и  Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Ю.А., при участии от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Гиперцентр-Рязань» (г. Рязань, ОГРН 1046209032484, ИНН 6234010968) – Варгина В.В. (доверенность от 27.02.2014), от заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1046209032539, ИНН 6234000014) – Костюченко М.Е. (доверенность от 31.10.2013 № 2.4-12/024228), Герман О.А. (доверенность от 01.08.2014 № 2.4-12/015496), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гиперцентр-Рязань» на решение Арбитражного суда Рязанской области от 21.08.2014 по делу № А54-979/2014 (судья Котлова Л.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Гиперцентр-Рязань» (далее – заявитель, общество, ООО «Гиперцентр-Рязань») обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Рязанской области (далее – налоговый орган, инспекция) от 28.11.2013 № 2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 21.08.2014 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции от 28.11.2013             № 2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  признано недействительным в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 168 437 рублей, в остальной части в удовлетворении  требований отказано.

ООО «Гиперцентр-Рязань» обратилось с апелляционной жалобой, в которой не согласно с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции от 28.11.2013                        № 2.14-16/26561 в части предложения удержать неудержанный налог на прибыль в сумме 1 684 368 рублей и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать, в части начисления пени в размере 640 930 рублей за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 168 437 рублей, просит в указанной части решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование своей позиции, заявитель указывает, что проценты, начисленные обществом и выплаченные путем зачета взаимных требований с Соглашением, не могут квалифицироваться как дивиденды.

По мнению общества, ни сами проценты, ни разница между начисленными и предельными процентами по договорам займа, выплаченные резиденту Великого герцогства Люксембург, не подлежат налогообложению в Российской Федерации, а могут облагаться налогами только в Великом герцогстве Люксембург.

Кроме того, ООО «Гиперцентр-Рязань» считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11, поскольку данное постановление не содержит разъяснений относительно порядка применения пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество ссылается также на то, что суд первой инстанции не рассмотрел и не дал оценки доводу заявителя о невозможности переквалификации процентов в дивиденды.

ООО «Гиперцентр-Рязань» полагает, что пункт «b» пункта 1 статьи 9 Соглашения не применим в данной ситуации, так как инспекция не корректировала доходы и, соответственно, не устанавливала обстоятельств необходимых для корректировки доходов, а всего лишь приравняла проценты к дивидендам и обложила их налогом на прибыль.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция считает обжалуемое решение законным и обоснованным, жалобу – неподлежащей удовлетворению, поясняет, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствие с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, должна облагаться налогом в соответствие с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации, что не было сделано обществом в 2009 году. Помимо того, налоговый орган указывает, что выводы суда первой инстанции подтверждаются постановлением Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 06.06.2014 по делу № А52-4072/2012.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку обжалуется только часть решения и сторонами не заявлено возражений, то суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части на основании части  5 статьи  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав  пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены  судебного акта в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что на основании решения инспекции от 27.12.2012              № 2.15-16/1781 налоговым органом в отношении ООО «Гиперцентр-Рязань» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт проверки от 18.10.2013 № 2.14-16/23039 ДСП.

В ходе проверки налоговый орган установил, что заявитель  в нарушение пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации  неправомерно включил в состав внереализационных расходов за 2009 год сумму процентов по долговым обязательствам в размере 11 229 119 рублей, в том числе:

на 31.03.2009 – 6 497 618 рублей 60 копеек (9 779 243 рублей 60 копеек –                    3 281 625 рублей);

на 30.06.2009 – 4 731 499 рублей 91 копейка (9 237 689 рублей 91 копейка –                     4 506 190 рублей)

По данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год отражен убыток в сумме 44 318 923 рублей.

Налоговый орган также установил, что убыток за 2009 год подлежит уменьшению на 11 229 119 рублей и составляет 33 089 804 рублей (44 318 923 рублей –                          11 229 119 рублей).

Рассмотрев материалы налоговой проверки, инспекцией вынесено решение от 28.11.2013 № 2.14-16/26561 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с резолютивной частью решения налогоплательщик привлечён к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога с дивидендов, выплаченных иностранной компании, в сумме 336 874 рублей, начислены пени в размере 640 930 рублей. Налогоплательщику предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за  2009 году в сумме 11 229 119 рублей, а также удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме 1 684 368 рублей.

Не согласившись с решением инспекции от 28.11.2013 № 2.14-16/26561,                         ООО «Гиперцентр-Рязань»  обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области вынесло решение от 20.01.2014 № 2.15-12/00425, в соответствии с которым решение от 28.11.2013 №2.14-16/26561 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества – без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового орган от 28.11.2013 № 2.14-16/26561, ООО «Гиперцентр-Рязань» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассматривая требования общества в обжалуемой  части и признавая правильной позицию налогового органа, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу  статей 246, 247 Налогового кодекса Российской Федерации  плательщиками налога на прибыль  признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309  Кодекса.

В соответствии с подпунктами 1, 3  пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации    к доходам  иностранных организаций, подлежащих обложению налогом на прибыль, взимаемым  у источника выплаты в Российской Федерации, относятся  доходы в виде дивидентов, выплачиваемых иностранной  организации – акционеру (участнику) российских организаций, а также  процентный доход  по  долговым   обязательствам российских организаций.

В силу  пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации  российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной  организации, обязана исчислить, удержать налог с доходов  иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации.

Пунктом  4 статьи 269  Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом  2 стати  269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом  3 статьи  284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно,   с  названной положительной разницы, приравненной к дивидентам, уплаченным  иностранной организации, в отношении  которой  существует контролируемая  задолженности, российской организации  необходимо  удержать налог  и перечислить  его в бюджет.

Как следует из материалов дела, инспекцией принято  решение № 2.14-16/26561, в частности, о     привлечении  налогоплательщик к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога с дивидендов, выплаченных иностранной компании, в сумме 336 874 рублей, начислены пени в размере 640 930 рублей. Налогоплательщику предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за  2009 году в сумме 11 229 119 рублей, а также удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме 1 684 368 рублей.

Основанием для принятия  решения в  указанной части  послужили  следующие нарушения.  Для ведения деятельности по строительству многофункционального торгово-развлекательного комплекса ООО «Гиперцентр-Рязань» заключены договоры займа с «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) (Hypercenter Investment S.A., address: 2, avenue Charles de Gaulle, L-1653 Luxembourg).

По состоянию на 01.01.2009 размеры займов составили 9,7 млн долларов США. Проценты по договорам займов начислялись ежемесячно, суммы процентов в полном объеме отнесены организацией на внереализационные расходы за 2009, 2010 годы.

Сумма начисленных процентов по долговому обязательству перед «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург)» составила в 2009 году –                         36 870 576 рублей 27 копеек, в 2010 году – 2 940 954 рублей 34 копеек.

Указанные суммы процентов учтены за 2009, 2010  годы в расходах организации в целях обложения налогом на прибыль организаций в полном объеме.

В ходе проверки налоговым органом установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что «Компания «Гиперцентр Инвестмент С.А.» в 2009-2011 годы  является учредителем ООО «Гиперцентр-Рязань», с долей участия до 15.02.2010 – 51 %, с 16.02.2010 по 27.11.2011 – 100 %.

Размер непогашенной задолженности ООО «Гиперцентр-Рязань» перед «Компанией «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) составил: на 31.03.2009 –              329 929 980 рублей; на 30.06.2009 – 303 516 880 рублей; на 30.09.2009 –                             291 894 340 рублей; на 31.12.2009 – 293 368 740 рублей.

Размер собственного капитала ООО «Гиперцентр-Рязань» за 2009год на 31.03.2009 – 72 248 000 рублей; на 30.06.2009 – 96 554 000 рублей; на 30.09.2009 –                               108 124 000 рублей.

Таким образом, размер задолженности перед Компанией «Гиперцентр               Инвестмент С.А.» превышает размер собственного капитала по состоянию: на 31.03.2009 – 4,56 (329 929 980 рублей/72 248 000 рублей); на 30.06.2009 – 3,14 (303 516 880 рублей/   96 554 000 рублей); на 30.09.2009 – 2,7 (291 894 340 рублей/108 124 000 рублей); на 31.12.2009 – 2,74 (293 368 740 рублей/106 953 000 рублей).

Учитывая, что иностранная Компания «Гиперцентр Инвестмент С.А.» (Люксембург) прямо участвует в уставном капитале ООО «Гиперцентр-Рязань»; размер задолженности ООО «Гиперцентр-Рязань» перед Компанией «Гиперцентр             Инвестмент С.А.» более чем в три раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода; задолженность общества по указанным договорам займа является контролируемой по состоянию на 31.03.2009 и 30.06.2009.

Сумма фактически начисленных процентов по договорам займа за 1 – 2 кварталы 2009 года составила 19 016 933 рублей 51 копейка.

Величина коэффициента капитализации составила: на 31.03.2009 – 2,98, на 30.06.2009 – 2,05.

Предельная сумма процентов, учитываемых во внереализационных расходах за        1 – 2 кварталы 2009 года составляет 7 7228 822 рублей:

на 31.03.2009 – 3 281 625 рублей (9 779 243,60 рублей/2,98), на 30.06.2009 –              4 506 190 рублей (9 237 689,91 рублей/ 2,05).

Таким образом,  налогоплательщик  в нарушение пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации  включил в состав внереализационных расходов за        2009 год сумму процентов по долговым обязательствам в размере  11 229 119 рублей, в том числе:

на 31.03.2009 – 6 497 618 рублей 60 копеек (9 779 243 рублей 60 копеек –                  3 281 625 рублей),  на 30.06.2009 – 4 731 499 рублей 91 копеек