Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2014 по делу n А68-3825/13. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

В данном случае апелляционная инстанция соглашается с  позицией суда о том, что  муниципальный заказчик не опроверг  доводы подрядчика о  невозможности завершения работ в срок по  не зависящим от него причинам.

В обоснование заявленных требований администрация сослалось на то, что вследствие ненадлежащего исполнения  обществом принятых на себя обязательств,  выразившегося  в  нарушении  установленных  контрактом  сроков,  истец  на основании пункта 9.3 контракта начислил неустойку  за период с 09.11.2012 по 23.06.2013  в размере               1 501 005 рублей 46 копеек (т. 1, л. д. 142–144).

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, незавершение ответчиком работ в установленный договором срок явилось следствием  нарушения  заказчиком условий муниципального контракта по внесению авансовых платежей, предоставлению проектной документации и надлежащего земельного участка под строительство, то есть просрочки кредитора.

Так, судом установлено, что заказчик не передал подрядчику для строительства  земельный участок, соответствующий проектной документации. Часть земельного участка, на котором должно было осуществляться строительство,  принадлежит физическим лицам. В доказательство  невозможности  использования  этой части земельного участка под строительство (в частности, для создания объектов внешнего благоустройства, стоимость которых составляет большую часть невыполненных ответчиком работ) ответчик сослался на вступившее в законную силу  решение Белевского районного суда от 18.06.2013, переписку  сторон, а также  и администрации и собственников участка.

Решением Белевского районного суда Тульской области от 18.06.2013 (т. 3, л. д. 64) исковые требования собственников земельного участка, подлежащего передаче подрядчику –   Чудиной Е.К., Чудина В.И. и Обуховой Т.И., удовлетворены частично, с  общества взысканы стоимость уничтоженных многолетних зеленых насаждений, упущенная выгода от неиспользования части земельного участка за время строительства, расходы по восстановлению межевых знаков, расходы по ограждению земельного участка; суд обязал  общество очистить от строительного мусора и привести в первоначальное состояние часть земельного участка с кадастровым номером 71:03:030213:3.

Кроме того, судом первой инстанции  установлен факт нарушения  заказчиком обязанности по предоставлению технической документации, необходимой для выполнения работ по контракту.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно заключению судебной экспертизы и пояснениям эксперта в суде первой инстанции,  в проектной документации имеются противоречия, проект не соответствует смете.

В письме от 15.10.2012 исх. № 145 (т. 5, л. д. 4) подрядчик просил заказчика решить вопрос по земельному участку частных лиц, поскольку имеются претензии по использованию участка для проезда техники и складирования материалов.

Из протокола об административном правонарушении в области строительства от 13.12.2012 № 241,  следует, что при строительстве объекта «Жилой дом по ул. Рабочей в г. Белеве» не предусмотрен проектом и не выполнен фактически проезд для пожарной техники, заканчивающийся разворотной площадкой размером не менее 12х12м в нарушение требований обязательного приложения 1 СНиП 2.07.01-89*.

Согласно положениям пункта 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ  обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Материалами дела подтверждается, что подрядчиком в адрес заказчика направлялись письма с просьбой устранить препятствия к надлежащему исполнению работ, то есть подрядчиком осуществлялись необходимые действия, свидетельствующие об определенной степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались для осуществления работ.

При таких обстоятельствах,  судом первой инстанции правомерно установлено, что заказчиком по контракту не исполнена обязанность по передаче подрядчику  проектной документации (проект не соответствует смете) необходимой для производства работ на объекте, не был предоставлен для строительства земельный участок, площадь и состояние которого соответствовали бы условиям контракта, и обеспечивали своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, заказчиком были допущены нарушения условий контракта.

Экспертным заключением от 20.06.2014 № 075 (т. 5, л. д. 46) установлено, что определить стоимость работ по устройству котлована, устройству покрытия, озеленению и установке  малых  форм,  устройству  ЛЭП  в  соответствии  с  условиями  муниципального контракта от  07.07.2008  №  24/03-08  и  проектной  документацией  на  земельном  участке, фактически  переданном  под  строительство  по  акту  приема-передачи площадки  под  строительство  от  10.07.2008, площадью                                         6  400  кв. метров,  кадастровый  номер 71:03:03 02 13:0025, не представляется возможным.

Провести  строительство  объекта  в  соответствии  с  условиями муниципального контракта от  07.07.2008 № 24/03-08 и  проектной  документацией  на  земельном  участке, фактически  переданном  под  строительство  дома  по  акту  приема-передачи  площадки  под строительство от 10.07.2008, площадью 6 400 кв. метров, кадастровый номер 71:03:030213:0025, не  заходя  на  смежный  земельный  участок  с  кадастровым  номером  71:03:030213:3, находящийся в собственности иных лиц, невозможно. Проектная документация шифр 138-06-1 «Жилой дом по ул. Рабочая  в  г.  Белеве»  предусматривает  возведение  жилого  дома  и  вспомогательных строений как в пределах  земельного участка с кадастровым номером 71:03:030213:0025, так и на участке с кадастровым номером 71:03:030213:3. Кроме того, эксперт указал, что в  2013 году  была  проведена  корректировка  проектной документации,  при  этом  в  распоряжение  эксперта  передана  документация, свидетельствующая о корректировке только в части генерального плана. Проектная  документация  содержит  внутренние  противоречия,  в  том  числе графической части и сметной документации.

Возражений по экспертному заключению  администрацией  не представлено, выводы эксперта не оспорены, о проведении повторной или дополнительной экспертизы ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайств не заявлено. В  связи с чем суд первой инстанции  правомерно принял заключение экспертов  в качестве  доказательства  невозможности по объективным причинам  завершить строительство в установленный срок.

Довод заявителя о том, что при  подписании  акта приемки-передачи  площадки  под  строительство  объекта  от  10.07.2008  подрядчику  было известно, какой участок и с какими границами был ему передан для производства работ по муниципальному  контракту,  однако  подрядчик  в  нарушение  статей 716,  719 Гражданского кодекса Российской Федерации не уведомил  заказчика  о невозможности производства  работ по  контракту, не приостановил их выполнение, не сообщил о недостатках проекта, в связи с чем не вправе ссылаться на указанные обстоятельства был предметом исследования в суде первой инстанции и обосновано отклонен им в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии – разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

Из  смысла  названной  правовой  нормы  следует,  что  подрядчик,  как профессиональный  участник  подрядных  отношений,  должен  предупредить  заказчика  о возникших  в  ходе  строительства  обстоятельствах,  о  наличии  которых  заказчику  не  было известно.

Вместе с тем, создание необходимых условий для выполнения работ подрядчиком в соответствии  со  статьей  740 Гражданского кодекса Российской Федерации,  а  также  выполнение  иных  обязательств  (статьи  718, 743, 747, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации), являются обязанностями заказчика в силу закона.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Из указанной нормы следует, что при наличии препятствий к исполнению договора, указанные в статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации действия подрядчика также являются его правом, но не обязанностью.

По сути обязательства подрядчика выполнить работы, предусмотренные контрактом являются встречными по отношению к обязательствам заказчика выплатить аванс, предоставить земельный участок для строительства, проектную документацию соответствующую требованиям действующего законодательства.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик приступил к выполнению работ, предусмотренных контрактом, что подтверждается имеющимися актами о приемке выполненных работ. При этом неоднократно обращался к заказчику 02.04.2012 (т. 2, л. д. 19), 10.07.2012 (т. 2, л. д. 20) с просьбами  о перечислении аванса и оплаты выполненных работ, письмом от  16.11.2012 № 160 (т. 5, л. д. 68) сообщал о невозможности выполнить работы в полном объеме, так как в зону благоустройства входит частный земельный участок, обозначенный ограждением, просил заказчика и третье лицо принять меры.

В ответ администрация в письме от 06.12.2012 № 4419 сообщила, что Чудиной Е.К., Чудину В.И. и Обуховой Т.И. предлагалось осуществить продажу органу местного самоуправления земельного участка с кадастровым номером 71:03:030213:3 по адресу: ул. Рабочая, д. 28, находящегося у них на праве общей совместной собственности, предлагалось возместить стоимость плодовых насаждений, описанных актом от 08.09.2008, а также был предложен бесплатно в собственность равноценный земельный участок.

Согласно пункту 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пунктом 4.1.7 контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик оформляет решения об отводе земельных участков под строительство и разрешения на строительство.

Письмом от 28.09.2006 № 1969 администрация гарантировала учреждению, что площадка при начале строительства 5-этажного жилого дома в г. Белеве, ул. Рабочая, будет освобождена от застройки.

В акте от 08.09.2008, составленном сотрудниками администрации и Чудиной Е.К., указано, что на земельном участке по ул. Рабочая, 28, принадлежащем Чудиной Е.К., Чудину В.И. и Обуховой Т.И. и подлежащему изъятию под строительство многоквартирного дома, росли зеленые насаждения, стоимость которых подлежит включению в сумму компенсации за сносимые строения и земельный участок.

Белевским районным судом в решении от 18.06.2013, вступившем в законную силу, указано, что до начала строительства спорного дома Чудиной Е.К. была обещана квартира при сдаче дома взамен земельного участка, который будет изъят для муниципальных нужд.

В ответе прокурора Белевского района от 21.02.2013, данном Обуховой Т.И., указано, что после составления акта от 08.09.2008 в последующем решения органа местного самоуправления об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд в соответствии со статьей 279 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 49 Земельного кодекса Российской Федерации не принималось.

Таким образом, вопреки требованиям муниципального контракта истец ненадлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по предоставлению для строительства земельного участка, что препятствовало подрядчику нормально вести начатые работы и завершить их в срок.

При таких обстоятельствах, руководствуясь правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для  вывода о наличии вины подрядчика  в невыполнении работ в установленный срок. 

Ссылка администрации на то, что в соглашении о расторжении контракта указано на нарушение срока выполнения работ, при установлении в ходе рассмотрения дела причин такого нарушения и отсутствия  в этом вины подрядчика, не является основанием для удовлетворения  исковых требований.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской