Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2014 по делу n А68-14/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работ, обратился к заказчику с просьбой продлить сроки выполнения работ со ссылкой на то, что ранее смонтированная система отопления и освещения затрудняет выполнение работ по отделке стен и монтажу дверных блоков.

           Заказчик письмом от 18.10.2013 дал свое согласие на перенос срока сдачи объекта с 10.10.2013 на 24.10.2013.

            Между тем в силу части 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ изменение условий муниципального контракта, предусмотренных конкурсной документацией (часть 3 статьи 29 Закона № 94-ФЗ), по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 – 6.6 и 8.1 настоящей статьи. Указанные нормы содержат исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается возможность изменения условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке. При этом изменение срока выполнения подрядных работ в ходе исполнения государственного или муниципального контракта не предусмотрено.

           Таким образом, Закон № 94-ФЗ не относит срок муниципального контракта к условиям, изменение которых возможно, в том числе по соглашению сторон.

           Кроме того, такое условие не предусмотрено и договором.

           Как установлено судом, ранее указанного срока подрядчик к заказчику не обращался, работы не приостанавливал.

           Заказчик, в свою очередь, постоянно обращал внимание подрядчика на истечение срока сдачи работ, а также на то, что работы выполняются из некачественного материала и ненадлежащим образом (письмо от 25.09.2013, акты от 16.11.2013 № 1, от 22.11.2013                 № 2, от 25.11.2013 № 3).

           В любом случае затруднение выполнения работ не означает невозможность их выполнения. Подрядчик до заключения договора был знаком с конкурсной документацией, в том числе локальной сметой, и имел возможность осмотреть объект, решить для себя вопрос об участии в аукционе или нет.

           Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что заключение эксперта ООО «Узловские строитель», выводы которого послужили основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не соответствует положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону «Об оценочной деятельности».

           Указанное заключение принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу не в качестве экспертного заключения, а в качестве  заключения специалиста.

           При этом данное заключение не является заключением судебной экспертизы, а потому изложенные в апелляционной жалобе возражения, основанные на несоответствии  его требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению.

            Данное заключение не опровергнуто обществом в установленном законом порядке, поэтому в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оно несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

            Кроме того, обществом заявлены требования о взыскании 24 408 рублей 17 копеек, составляющих стоимость работ по устройству лестничных ограждений, по следующим основаниям.

           Судом установлено и не оспаривается сторонами, что данные работы не были предусмотрены сметой к договору, пунктом 5.1 которого предусмотрено, что цена является неизменной на весь период выполнения работ.

В силу статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти в результате увеличения объема работ и повышения стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению таких работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению, за исключением внесения в договор соответствующих условий.

Условиями договора от 26.08.2013 цена договора является неизменной на весь период выполнения работ.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из системного анализа указанных положений следует, что необходимость проведения дополнительных работ, произведенных во исполнение государственного контракта, подлежит доказыванию подрядчиком, должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения ранее не учтенных работ, не вправе требовать их оплаты даже в случае, когда такие работы были включены в акт приемки.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, раскрывающей существо принципа состязательности участников арбитражного процесса, законодатель закрепил положение, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако надлежащие документальные доказательства, свидетельствующие об изменении сторонами условий об увеличении твердой цены подлежащих выполнению работ, а также об уведомлении заказчика о необходимости производства дополнительных видов и объемов работ, заявителем жалобы не представлены и из материалов дела не усматриваются. Доказательства объективной необходимости выполнения дополнительных работ в отсутствие соответствующего согласования с заказчиком, также в деле отсутствуют.  

            При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании 24 408 рублей 17 копеек за выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором.

            Исходя из изложенного ссылка жалобы на пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 отклоняется судом.

            Рассматривая дело в части встречного иска о взыскании неустойки и штрафа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

            В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

           Пунктом 11.1 договора предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательства в виде пени в размере 1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки.

           Согласно пункту  11.4 договора в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик взыскивает с подрядчика штраф в размере 10 % от цены контракта. Выплата штрафа не освобождает подрядчика от уплаты пеней за просрочку исполнения своих обязательств.

           Как следует из материалов дела, предусмотренные контрактом работы в установленный срок не выполнены, поэтому требование о взыскании неустойки и штрафа обоснованно.

           Неустойка за период просрочки с 11.10.2013 по 05.12.2013 (56 дней) от цены договора составляет 846 851 рубль 40 копеек.

           Учреждением начислена неустойка в сумме 348 697 рублей 57 копеек за 30 дней по 05.12.2013.

           Обществом заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

           В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

           В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ» разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

           Если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд с учетом пункта 6 постановления вышеуказанного Пленума, рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из общей суммы штрафа и пеней.

           Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела (статья 71 АПК РФ).

            Установленный в договоре размер неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ составляет 1 % за каждый день просрочки, или 365 % годовых, что более чем в 22 раза превышает двойную ставку рефинансирования, действующую на день вынесения решения (16,5 % годовых), хотя части 9 и 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусматривают равную ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем государственном контракте для государственного заказчика.

           В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установленный в договоре размер неустойки является чрезмерно высоким и явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, в связи с чем уменьшил сумму неустойки и штрафа до 70 тыс. рублей.

           Доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта в указанной части, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

           Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

           При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

           Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 06.06.2014 по делу № А68-14/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                     Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                    Ю.А. Волкова

                                                                                                                   Л.А. Капустина