Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014 по делу n А09-5997/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

представителя общества, диализатор представляет собой «фильтр»,  применяемый в качестве расходного материала при осуществлении процедур гемодиализа в составе аппарата для гемодиализа. При этом диализ, в данном случае как медицинская процедура, представляет собой процесс изменения состава крови (очистки) вследствие взаимодействия с соответствующим раствором и основан на принципах диффузии и ультрафильтрации.

По номенклатурной классификации медицинских изделий по классам в зависимости от потенциального риска применения медицинские изделия подразделяются на четыре класса. Классы имеют обозначения 1, 2а, 2б и 3 (пункт 1 Номенклатурной классификации).

Согласно пункту 5 Номенклатурной классификации в случае, если медицинское изделие предназначено для использования в сочетании с другими медицинскими изделиями, то классы устанавливаются для каждого медицинского изделия.

Таким образом, диализатор наряду с аппаратом гемодиализа обладает самостоятельным классом потенциального риска.

В соответствии с пунктом 4.3 Номенклатурной классификации                                 неинвазивные медицинские изделия, предназначенные для изменения биологического или химического состава крови, других жидкостей тела или жидкостей, предназначенных для инфузии в тело, относятся к классу 2б.  Однако в тех случаях, когда лечебное воздействие заключается в фильтрации, центрифугировании, газообмене или теплообмене для изменения биологического или химического состава крови, других жидкостей тела или жидкостей, предназначенных для инфузии в тело, медицинские изделия относятся к классу 2а.

Положения пункта 4.3. надлежит применять с учетом пункта 6 Номенклатурной классификации, согласно которому если при классификации к медицинскому изделию можно применить различные положения, то применяются положения, вследствие которых устанавливается класс медицинского изделия, соответствующий наибольшей степени потенциального риска.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  диализатор, являясь неинвазивным медицинским изделием (не проникающим в тело), предназначенным для изменения биологического и химического состава крови в процессе диффузии и ультрафильтрации, и может относится к классу потенциального риска – 2б.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что необходимый заказчику  диализатор и по механизму контакта, и по механизму терапии не может относится к медицинским изделиям со степенью риска ниже 3 класса, не подтвержден какими-либо объективными доказательствами.

В ГОСТ Р 51609-2000 диализаторы среди медицинских изделий с высокой степенью риска не поименованы.

Довод апелляционной жалобы о том, что предметом аукциона являлась закупка диализаторов для  проведения процедур гемодиализа больным хронической почечной недостаточностью в порядке аппаратной заместительной почечной терапии, при которой используется  иной по конструктивной особенности и предназначению диализатор,                         а именно: замещающий жизненно важные органы – почки, также не может быть принят во внимание, поскольку из конкурсной документации указанное обстоятельство не усматривается.

В указанной документации имеется указание на то, что диализаторы закупаются для проведения процедур гемодиализа. При этом, оценивая медико-техническое задание (приложение № 1 к извещению о проведении аукциона), судебная коллегия приходит к выводу о том, что какие-либо иные  ссылки,  в том числе уточняющие сферу применения спорного товара, либо категорию больных, к которым он будет применяться, она не содержит.

Кроме того, как пояснило само учреждение в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при проведении процедур гемодиализа в учреждении используется аппарат гемодиализа «Formula 2000», производителем которого является компания Bellco (Италия), что и послужило основанием для указания в документации технических характеристик расходного материала (диализаторов) именно данного производителя, с учетом того, что на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения они  зарегистрировано с классом потенциального риска применения – 3. О наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости закупки диализаторов со степенью риска не ниже 3 класса учреждение не заявляло.

При этом  сами по себе мотивы заказчика, обосновывающие необходимость приобретения диализаторов с таким требованием, противоречат вышеприведенным требованиям действующего законодательства.

Вместе  с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что для  проведения процедур гемодиализа больным хронической почечной недостаточностью в порядке аппаратной заместительной почечной терапии необходимы диализаторы со степенью риска не ниже 3 класса, опровергнуты показаниями допрошенного в судебном заседании Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2014 в порядке статьи 87.1 АПК РФ специалиста – заведующей центром амбулаторного гемодиализа общества с ограниченной ответственностью «Клиника современной медицины НD» Моисеевой А.Н.

Как пояснил специалист, степень риска диализатора не связана с качеством очистки крови, а равно и не связана с характером (тяжестью) заболевания. То есть с применением диализаторов категорий 2а, 2б, 3 одинаково возможно осуществить лечение больных разной тяжести заболевания. Также специалист указала на то, что согласно приложению Б к ГОСТ Р 51609-2000 диализаторы прямо отнесены к изделиям со средней степенью риска – классу 2а. Моисеева А.Н. пояснила, что диализаторы не относятся к категории «аппараты для гемодиализа», для которых установлен 3-й класс риска, поскольку сам диализатор является составной расходной частью аппарата. Основания сомневаться в квалификации указанного специалиста и достоверности данных им показаний, в том числе и с учетом иных имеющихся в деле доказательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, единственным поставщиком на территории Российской Федерации, аттестованным для поставки диализаторов класса риска 3, является общество.

Принимая во внимание, что установление заказчиком требования к классу риска медицинского изделия (диализатора) вызвано не специфическими особенностями применения с целью достижения определенного терапевтического эффекта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  такое требование привело к ограничению доступа к участию в аукционе лиц, готовых поставить диализаторы с классом потенциального риска отличным от 3, что сокращает возможность выявления лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями, установленными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что установление  в конкурсной документации на аукцион требования к степени  потенциального риска диализаторов – не ниже 3 – не соответствует требованиям закона  и  привело к ограничению конкуренции.

Установив факт правомерности содержащегося в оспариваемом  решении управления  вывода о необходимости установления в отношении предмета аукциона – диализаторов – требований к классу потенциального риска медицинского изделия – 2б, 3, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в части требования о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 18.06.2013.

При таких обстоятельствах ссылка общества на  нерассмотрение судом требований общества о  признании оспариваемого предписания в части понуждения заказчика обосновать начальную (максимальную) цену контракта с учетом вновь сформированного технического задания, подлежит отклонению, поскольку формирование нового технического задания путем  включения в него диализаторов более низкого класса риска может привести к изменению указанной цены. Доказательств обратного обществом не представлено.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены  принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями  266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 29.01.2014 делу № А09-5997/2013 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

                                  Е.В. Мордасов

Судьи

                                  Н.В. Еремичева

             В.Н. Стаханова