Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А68-2704/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

07 июля 2014 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело   № А68-2704/2014

Резолютивная часть  постановления объявлена 03.07.2014

Постановление изготовлено в полном объеме   07.07.2014

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батуровой И.В.,  при участии от заинтересованного лица – индивидуального предпринимателя Белуха Сергея Борисовича (Тульская область, г. Кимовск, п. Мирный, ОГРН 304714923900010, ИНН 711501592443) – Белуха К.Б. (паспорт), Полякова С.А. (доверенность от 02.07.2014), в отсутствие заявителя – Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Кимовский» (Тульская область, г. Кимовск), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Белуха Сергея Борисовича на решение Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2014 по делу № А68-2704/2014 (судья Большаков Д.В.) установил следующее.

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации «Кимовский» (далее – заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Белуха Сергея Борисовича (далее – ИП Белуха С.Б., предприниматель) по                             статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2014 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела,  и  принять по делу новый судебный акт.  В обоснование своей позиции указывает на то, что указанная  конструкция является не рекламой, а вывеской и указателем, поскольку отсутствует факт рекламирования какого-либо объекта, а имеется факт наличия знака обслуживания, то есть обозначения местонахождения предприятия.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № ФЗ-38 о рекламе  реклама –  это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с  частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее – рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) – собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также – разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа  местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11-17 статьи 19 Законом № 38-ФЗ.

По смыслу закона № 38-ФЗ о рекламе под самовольной рекламной конструкции понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Как установлено  материалами дела  заявителем была проведена проверка исполнения законодательства о рекламе при осуществлении деятельности индивидуального предпринимателя Белуха С. Б. по адресу: г. Кимовск, ул. Бессолова,                 д. 59, в ходе которой установлено,  что ИП Белуха С.Б. на наружной стене здания, расположенного по указанному выше адресу, размещена рекламная конструкция  размером 1490 х 640 см  с изображением памятника, креста и могилы.

Данные нарушения были отражены в акте проверки  от 10.01.2014 № 1 и   протоколе об административном правонарушении  от 17.03.2014 № 039405.

Учитывая, что рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.37 КоАП РФ, в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, административным органом материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Тульской области.

Суд первой инстанции, сделав вывод о том, что размещенная конструкция является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке.

Однако судом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 14.37 Кодекса установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, заявитель не представил доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения

В акте № 1 от 10.01.2014,  в протоколе осмотра от 27.01.2014  заявителем указано, что на торце здания, расположенного по адресу: г. Климовск, ул. Бессолова, д. 59, размещена рекламная  конструкция с изображением памятника, креста и могилы.

 Однако,  спорная конструкция не содержит рекламной информации, фактически является вывеской, которая может быть размещена без получения разрешения.

 Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что объект рекламирования-  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу подпунктов 2 и 5 пункта 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» действие этого закона не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

 В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

На основании пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указание предпринимателем  изображение памятника, креста и могилы на наружной стене магазина не отвечает общему определению рекламы, данному в статье 3 ФЗ «О рекламе».

Исходя из содержания вывески, можно заключить, что информация на ней обезличена и не содержит конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования, а направлена на привлечение внимания к помещению, в котором осуществляется торговля как к магазину оказывающему ритуальные услуги.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности предпринимателя, которые не могут быть отнесены к рекламе.

При изложенных обстоятельствах, отсутствуют основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по  статье 14.37 КоАП РФ.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не действуют в отношении информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеет.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение заявителем вменяемого административного правонарушения, а административный орган не доказал наличие события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает несостоятельным довод жалобы предпринимателя о ненадлежащем извещении его о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном названным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что лица, участвующие в деле, также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В данном случае определение суда первой инстанции от 31.03.2013 о принятии заявления и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства направлено                     ИП Белуха С.Б. по адресу:  301734, Тульская область, г. Кимовск, п. Мирный,                            ул. Комсомольская, д. 16, кв. 3, являющемуся адресом места согласно выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Почтовое отправление возвращено с отметкой о получении предпринимателем лично почтовой корреспонденции.

В силу части 5 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное извещение, адресованное индивидуальному предпринимателю, направляется арбитражным судом по месту его жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», согласно пункту 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие