Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n А09-104/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено договором. Если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения заказчика к подрядчику с требованием об устранении недостатков в разумный срок или о соразмерном уменьшении цены.

Согласно же заключению эксперта от 26.11.2013 № 72/13 стоимость работ, отраженная в актах выполненных работ, ниже рыночной стоимости.

Таким образом, оснований для уменьшения стоимости работ у суда не имелось.

В тоже время, как установлено судом, подрядчик выполнил работы в объеме 113421,8 куб. м на сумму 20 415 924 рублей, что превышает объемы и стоимость предусмотренных договором работ.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Между тем из журнала производства работ, а также накладных следует, что работы выполнены до направления заказчику дополнительного соглашения от 25.12.2010.

Ответчик факт заключения дополнительного соглашения от 25.12.2010 не подтвердил.

Таким образом, поскольку твердая стоимость договора согласована сторонами, а выполнение дополнительных работ в установленном законом порядке подрядчик с заказчиком не согласовал, суд правомерно посчитал, что дополнительно выполненные работы оплате не подлежат, а значит, у что ООО «Легион плюс» возникло к ответчику право требования оплаты долга в размере  6 210 тыс. рублей (18 000 тыс. рублей –                             11 790 тыс. рублей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Таким образом, на основании договора уступки права требования от 15.11.2012 № 1 право взыскания долга по спорному договору в сумме 6 210 тыс. рублей перешло от            ООО «Легион плюс» к истцу.

Отклоняя довод ответчика о том, что в подтверждение факта выполнения работ подрядчику его возможному правопреемнику следовало представить геодезическую съемку, подтверждающую выполнение работ до плотности, указанной в приложении № 1 к договору, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Условиями договора прямо не предусмотрена обязанность подрядчика доказывать объемы и качество выполненных работ геодезическими съемками, а имеющееся в пункте 5.4 договора словосочетание «исполнительной документации» также подразумевает под собой счета-фактуры, акты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и т. д.

Ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен перечень исполнительной документации, подлежащий передаче подрядчиком заказчику, и не подтвержден факт направления указанного перечня подрядчику.

Представленные в материалы дела топосъемки, составленные                                          ООО «БрянскСтройИзыскания» и ООО «Геотранизыскания», суд оценил критически, поскольку работники указанных организаций не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, полномочия и квалификация их не подтверждены, работы выполнялись по возмездному оказанию услуг для неизвестных целей, не представляется возможным установить места обследования, границы строительной площадки, предоставлялись ли сведения о проектных отметках, данные старого рельефа, с которым производилось сравнение.

Так, свидетель Сытюгин А. В., являющийся исполнителем кодограммы земельных работ от ООО «Геотранизыскания», пояснил, что конкретные места обследования количества завезенного грунта показывал ему работник заказчика услуг Дмитрий, фамилию которого он не помнит. Границы строительной площадки отсутствовали, проект строительства не видел, о проектных отметках до которых должен был быть завезен грунт ему известно не было. На вопрос суда о порядке и способе определения объемов завезенного грунта и коэффициента его уплотнения свидетель пояснил, что как определять степень уплотнения он пояснить не может, это не является областью геодезии. На вопрос истца свидетель пояснил, что закончил строительный техникум по специальности строитель сельхоз-промышленных предприятий, 13 лет работал геодезистом.

Довод апелляционной жалобы о том, что указание судом в решении на то, что истцом выполнены работы на сумму 20 415 924 рубля, не соответствует действительности, поскольку дополнительных соглашений к договору не заключалось, не может быть принят во внимание апелляционным судом, поскольку, давая оценку данному обстоятельству, суд первой инстанции исходил из того, что твердая стоимость договора согласована сторонами, выполнение дополнительных работ в установленном законом порядке подрядчик с заказчиком не согласовал, в связи с чем дополнительно выполненные работы оплате не подлежат.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно подменил предмет договора, квалифицировав его, как договор поставки, отклоняется судом, как противоречащий материалам дела.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что представленные истцом в материалы дела накладные ответчиком не подписывались.

Действительно, как установлено судом, накладные были подписаны охранниками, неуполномоченными на подписание соответствующих документов, от имени заказчика.

Между  тем, как  следует  из   материалов   дела,   между   ООО «Премиум Проект»,                 ЗАО «Завод ЖБИ-3»,  ЖСК «ЖБИ-3Брянск-5-1», ООО  «Строймеханизация» заключено соглашение о совместной деятельности для достижения цели, направленной на завершение строительства спорного многоквартирного жилого дом, а также договор подряда от 21.03.2009 № 10/373/08 на указанное строительство.

В пункте 8.1 договора подряда от 21.03.2009 указано, что за счет ООО «Премиум проект» ЗАО «Завод ЖБИ-3» обеспечивает надлежащую охрану материалов, оборудования, строительной техники и другого имущества на территории строительной площадки. Ответственность за сохранность простроенных зданий и сооружений, а также материалов, оборудования и другого имущества несет застройщик –                                                           ООО «Премиум Проект».

В соответствии со статьей 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Допрошенные в судебном заседании свидетели Сытюгин А. В. и Кондрашов Н. Л. подтвердили, что на территории строительства находилась будка-пост с охранником. Кондрашов Н.Л. пояснил, что через пост охраны проводился визуальный осмотр количества песка, затем оформлялась накладная.

Объемы песка, указанные в накладных, соответствуют объемам, указанным в актах выполненных работ, в том числе подписанных ответчиком.

При таких обстоятельствах суд пришел посчитал, что указанный порядок приемки материалов – грунта является сложившимся между сторонами договора, в связи с чем принял накладные в качестве надлежащего доказательства по делу.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 1 914 516 рублей 70 копеек, в том числе 418 080 рублей за задержку авансового платежа и 1 496 516 рублей 70 копеек за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 13.1 договора предусмотрена имущественная ответственность за задержку за выполненные работы в виде уплаты пени в размере 0,03 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Предварительная оплата предполагает перечисление денежных средств до момента выполнения работ.

С учетом изложенного, неустойка не подлежит начислению на сумму авансового платежа в размере 1 600 тыс. рублей.

С учетом этого, учитывая, что судом установлена обязанность по оплате долга в сумме 6 210 тыс. рублей, исковые требования судом признаны обоснованными только в части начисления неустойки за просрочку указанной суммы.

Пунктом 12.3 договора предусмотрена обязанность оплатить работы не позднее чем через 5 рабочих дней после подписания акта выполненных работ.

Как следует из материалов дела, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ на взыскиваемую судом сумму долга переданы подрядчиком ответчику 19.07.2010, 10.08.2010, 31.08.2010, 30.09.2010, 09.11.2010, 30.11.2010.

Таким образом, неустойка подлежит начислению на сумму 6 210 тыс. рублей за период с 06.01.2011 по 15.12.2012 исходя из ставки 0,03 % за каждый день просрочки, что составляет 1 322 730 рублей.

Доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта в указанной части, апелляционная жалоба не содержит.

           Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

           Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

           При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ: 

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.02.2014 по делу № А09-104/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                     Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                    Ю.А. Волкова  

                                                                                                                   О.Г. Тучкова