Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу n А68-966/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

21 марта 2014 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-966/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2014

Постановление в полном объеме изготовлено  21.03.2014

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Дайнеко М.М. и Токаревой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Холиной Е.А., при участии в судебном заседании до перерыва   представителей истца – общества с ограниченной ответственностью «Фирма «АИС» (Тула, ОГРН 1027100599283, ИНН 7104019129) – Бунина А.В. (приказ № 7 от 07.05.2013, решение от 07.05.2013) и  Михайлова И.Б. (доверенность от 04.09.2013) и представителей общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Тула» (Тула, ОГРН 1027100507092, ИНН 7107049989) – Мишагиной М.И. (доверенность от 19.12.2012  № 1/168) и Драчена П.В. (доверенность от 19.12.2012 № 1/163), при участии в судебном заседании после  перерыва   представителя истца – общества с ограниченной ответственностью «Фирма «АИС» – Бунина А.В. (приказ № 7 от 07.05.2013, решение от 07.05.2013) и представителя ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Тула» –Драчена П.В. (доверенность от 19.12.2012 № 1/163), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «АИС» на решение Арбитражного суда Тульской области от 07.06.2013 по делу   № А68-966/2013 (судья Тажеева Л.Д.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «АИС» (далее – ООО «Фирма «АИС») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром Межрегионгаз Тула» (далее – ООО «Газпром Межрегионгаз Тула») о признании ненадлежащим исполнения ответчиком договора поставки газа  от 01.11.2008 № 54-4-1530/09 по точке подключения Котельная, расположенной по адресу: г. Тула, Торховский проезд, д. 20, в части доначисления объемов газа за период с 01.01.2012 по 03.12.2012 в размере 373 894,1 куб. м.

Решением суда от 07.06.2013 в удовлетворении исковых требований отказано и распределены судебные расходы по делу. Судебный акт мотивирован отсутствием правовых оснований для удовлетворения исковых требований, ввиду правомерности действий ответчика.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой о его отмене, впоследствии дополнив ее (л.д.42-43,75, т.4, ). Мотивируя позицию заявитель указал, что у ответчика отсутствовали  основания для доначисления объемов газа, что  подтверждается подписанными ответчиком актами о количестве переданного-принятого газа за период с февраля по ноябрь 2012 года, а также составленными в этот период двусторонними актами сверки взаимных расчетов, в которых отсутствует задолженность истца в размере 1 800 149 руб.89 коп. Указал, что судом неправомерно не приняты показания свидетеля Яблоковой Л.И.

Ответчик не согласился с доводами жалобы, представив отзыв и дополнения к нему  (л.д.69-73, 93-95 т.4)

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «СТП» (далее – ООО «СТП») Шарафутдинову Р.Г.; производство по апелляционной жалобе приостановлено до получения экспертного заключения.

Определением суда от 02.12.2013 производство по делу возобновлено в связи с получением судом от ООО «СТП» экспертного заключения.

Определениями суда от 23.12.2013, 20.01.2014, 20.02.2014 эксперт вызывался в суд для дачи пояснений.

В судебном заседании 13.02.2014 экспертом даны пояснения, представлен дополнительный расчет и пояснения. 11.03.2014 от эксперта через канцелярию суда  также поступили дополнительные пояснения.

Изучив доводы апелляционной жалобы и материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) 01.11.2008 заключен договор поставки газа №54-4-1530/09 (л.д.15-24, т.1).

Пунктом 3.4 договора установлено, что количество газа фактически полученного покупателем, должно определяться по измерительным комплексам учета газа.

В соответствии с пунктом 3.6 договора покупатель обязан в любое время предоставить представителю поставщика возможность проверки измерительного комплекса учета газа.

В соответствии с пунктом 3.7 договора по окончании каждого месяца покупатель обязан составить в двух экземплярах акт приема-передачи газа, отражающий объемы фактического потребления газа по каждой точке подключения к газораспределительной сети, подписать его, заверить печатью и оформить этот акт у поставщика.

Пунктом 3.8 договора  предусмотрено, что при разногласиях по количеству или качеству газа за расчетный период полномочное лицо стороны, не согласной с определением количества или качества газа, обязано отразить в акте свое особое мнение. Несогласная сторона вправе обратиться в арбитражный суд для разрешения спора. До решения суда количество поставленного газа принимается по данным поставщика.

В приложении № 1 к вышеназванному договору оговорено местонахождение объекта потребления газа покупателя (котельная по адресу Тула, Торховский проезд, 20) и тип узла учета газа (измерительный комплекс СГ-ЭКВз-Т-0.2-400/1.6 №2308202, счетчик газа СГ-16М-400 №3042303, корректор ЕК260 №30300615).

3.12.2012 истцом и ответчиком был подписан акт № 9 (М)/132/А о том, что в ходе проверки измерительного комплекса СГ-ЭКВз-Т-0.2-400/1.6 №2308202 было выявлено, что вышел из строя корректор, расчет потребления будет вестись согласно показаниям механического счетчика газа, с применением коэффициента ООО «Газпром межрегионгаз Тула» (л.д.53, т.1).

13.12.2012 истцом и ответчиком был подписан акт  № ЦО(М)/47 о проверке узла учета газа СГ-ЭКВз-Т-0.2-400/1.6 № 2308202, счетчик газа СГ-16М-400 № 3042303, корректор ЕК260 № 30300615. В акте зафиксировано, что при проверке установлено, что при работающем газопотребляющем оборудовании показатели корректора не изменяются (л.д.54, т.1).

24.12.2012 письмом исх. №2-08-25/6452 «О порядке учета газа»  ответчик сообщил истцу, что в ходе проверки узла учета, расположенного по адресу г. Тула, Торховский проезд, была зафиксирована неисправность корректора ЕК-260, входящего в  состав измерительного комплекса СГ-ЭКВз-Т-0.2-400/1.6, отраженная в акте проверки от  13.12.2012.

Акт о количестве переданного-принятого газа от 09.01.2013 о количестве поставленного за декабрь 2012 газа был подписан ответчиком (поставщиком) с особым мнением, в котором ответчик, ссылаясь на неисправность корректора, заявил о доначислении объемов газа за период с 01.01.2012 по 03.12.2012 в размере 373 894.1 куб. м. (л.д.58-59, т.1)

Письмом исх. №3-06-25/159 от 17.01.2013 ответчик предложил истцу погасить якобы имеющуюся по состоянию на 01.01.2013 задолженность в размере 1 800 149 руб. 89 коп. (л.д.56, т.1).

Не согласившись с действиями ответчика по доначислению объемов газа в спорный период, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из правомерности действий ответчика по доначислению объемов газа за период с 01.01.2012 по 03.12.2012 и в связи с этим отсутствием правовых оснований для удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда правомерным, в связи со следующим.

 Спор между сторонами возник в обоснованности доначисления ответчиком истцу объемов газа. Ответчик в качестве основания такого доначисления указывает  неисправность корректора ЕК-260, входящего в  состав измерительного комплекса СГ-ЭКВз-Т-0.2-400/1.6 истца.

Как было указано выше, акт о количестве переданного-принятого газа от 09.01.2013 о количестве поставленного за декабрь 2012 года  газа был подписан ответчиком (поставщиком) с особым мнением, в котором ответчик, ссылаясь на неисправность корректора, заявил о доначислении объемов газа за период с 01.01.2012 по 03.12.2012 в размере 373 894.1 куб. м. (л.д.58-59, т.1)

Истец пояснил, что не спорит с обоснованностью указанного во втором пункте Особого мнения поставщика газа периода доначисления после установки прибора учета из поверки (с 09.07.2012 по 03.12.2012), но считает необоснованным доначисление, указанное в первом пункте Особого мнения поставщика за период с 01.01.2012 до 20.06.2012 и недоказанными показания механической части прибора учета газа, указанные ответчиком по состоянию на 1.01.2012.

Ответчик пояснил, что указанные по состоянию на 01.01.2012 в Особом мнении поставщика газа показания механической части прибора учета газа (2 143 849 м3) им взяты из журнала учета показаний измерительных комплексов и механических счетчиков промышленных потребителей Тульской городской службы по состоянию на 31.12.2011, ведение которого предусмотрено приказом ООО «Газпром межрегионгаз Тула» от 03.10.2011 № 91/РГ «О совершенствовании работы по учету показаний измерительных комплексов и механических счетчиков промышленных потребителей ООО «Газпром межрегионгаз Тула» (л.д.102-107, т.3).

Довод заявителя жалобы о том, что использование данного журнала не предусмотрено заключенным между истцом и ответчиком договором необоснован, поскольку истцом не представлены доказательства, опровергающие изложенные в журнале значения. Кроме того,  истец не отрицает факта передачи работниками истца сведений о показаниях счетчика ответчику, а не упоминание об указанном журнале в заключенном между истцом и ответчиком договоре не влечет вывода о ничтожности изложенных в этом журнале сведений.

Поскольку предметом рассматриваемого спора являлось установление факта исправности измерительного комплекса, для установления которого необходимы специальные познания, судом апелляционной инстанции определением от 15.10.2013 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «СТП» (далее – ООО «СТП») Шарафутдинову Р.Г.; производство по апелляционной жалобе приостановлено до получения экспертного заключения. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- оценить техническое состояния измерительного комплекса учета газа                       СГ-ЭКВз-Т-0,2-400/1,6, состоящего из корректора газа ЕК 260 зав. № 30300615 и счетчика СГ16М-400 зав. № 3042303, используемого на объекте ООО «Фирма «АИС» в период с 01.01.2012 по 03.12.2012;

- основываясь на НТД в области метрологии и обеспечения единства измерений дать оценку правомерности действий ООО «Газпром межрегионгаз Тула» по выставлению объема  потребленного газа по механическим показаниям счетчика ООО «Фирма «АИС» и оценить правильность  определенного ООО «Газпром межрегионгаз Тула» фактически потребленного объема газа за период с 01.01.2012 по 03.12.2012.

Согласно выводов эксперта, изложенных в заключении экспертизы от 15.10.2013 (л.д.76, т.5) измерительный комплекс СГ-ЭКВз-Т-0,2-400/1,6, имеющий в своем составе технически неисправный корректор объема газа ЕК260  метрологически не обеспечен.  Поскольку действующие в период с 01.01.2012 по 03.12.12 ПР  50.2.019-(3) предусматривали  возможность выполнения расчета приведения к стандартным условиям объема газа по фиксированным значениям параметров газа  ООО «Газпром межрегионгаз Тула» действовал в рамках действующего законодательства.

Экспертом также предоставлен расчет (л.д.153-158, т.5)  и пояснения к расчету от 17.02.2014 (л.д.2-6, т.6) Согласно данного расчета эксперт пришел к выводу, о том что по данным поставщика газа, объем газа за оспариваемый период составил 774 495,086 м.куб./ч по данным расчета- 776 405, 028 м.куб./ч. Как следует из  пояснений к расчету от 17.02.2014 указанная разница между расчетами относится к погрешности измерений, регламентированных действующим ПТД.

В судебном заседании 13.03.2014 эксперт был допрошен, его пояснения приложены к протоколу судебного заседания от 13.02.2014  (л.д.160-162, т.5).

Истец не согласившись с экспертизой указал суду на невозможность использования данной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу. Однако доводы истца, изложенные в мотивированной позиции истца (л.д.84-86, т.5)  свидетельствуют  о его несогласии с выводами экспертизы  и могут являться основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы на основании ст. 87 Кодекса. Вместе с тем, истец такое ходатайство не заявил, на вопрос суда о возможности заявления такого ходатайства стороны ответили отказом, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.03.2014.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив заключение экспертизы в соответствии со ст. 71, 87 Кодекса считает, его ясным не вызывающим сомнений в его обоснованности  и принимает его в качестве доказательства по делу.

В силу статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в нарушение указанных норм истцом не представлено в суд апелляционной инстанции доказательств исправности корректора газа в спорный период.

Представленный истцом паспорт на счетчик, подтверждающий поверку, произведенную 29.06.2012 года и удостоверяющую годность прибора не может являться таким доказательством (л.д.86-87, т.3).

Как следует из материалов дела,  трест «Новомосковскмежрайгаз» ОАО «Тулаоблгаз» письмами от 04.03.2013 № 01-22-ск/155, № 1539 от 7.05.2013 проинформировал, что в поверочной лаборатории этой организации 29.06.2012 поверка узла учета газа, счетчика и корректора, принадлежащих истцу не проводилась; документы, в обязательном порядке составляемые при проведении поверки (договор, акт передачи прибора учета газа в поверку, акт выполненных работ) в тресте  «Новомосковскмежрайгаз» отсутствуют. В подтверждение указанного обстоятельства трест «Новомосковскмежрайгаз» представил выписку из ведущегося трестом журнала регистрации приборов учета газа и электронных