Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 по делу n А62-832/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

должны быть отнесены к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данных полимерах составляет менее 95 мас.%.

Таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Вместе с тем вышеупомянутые заключения таможенного эксперта не содержат сведений о том, что им использовалось оборудование, поверенное в установленном законом порядке, что является нарушением пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

В заключении таможенного эксперта от 07.07.2011 № 111-04/177 не указано, какая методика применялась при исследовании представленного на исследование товара, а, следовательно, определить достоверность выводов эксперта не представляется возможным. В этом заключении указано, что массовое содержание мономерных звеньев этилена и сомономера (бутена - 1) в полимерном материале, пробы которого представлены, определялось методом ЯМР-спектроскопии с рабочей частотой 400 МГц на ядрах 1 Н и 100 МГц на ядрах 13 С (протокол испытаний № 4018-1 от 07.05.2010). Согласно указанному протоколу исследования проводились в ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова».

Однако письмом от 12.05.2011 № А-152 директор ОАО «Институт пластмасс       имени Г.С. Петрова» Прудскова Т.Н. сообщила, что исследование полиэтиленов методом ЯМР-спектроскопии не входит в область аккредитации испытательной лаборатории.

Согласно данным, имеющимся на официальном сайте ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» (http://instplast.ru/sertilikaciva i ocenka_k), на базе ОАО «Институт пластмасс» с 1992 года функционирует испытательная лаборатория «Пластмассы», аккредитованная в качестве технически компетентной и независимой лаборатории (аттестат аккредитации № РОСС RU.0001.21X1167, срок действия аттестата аккредитации с 22.08.2011 по 22.08.2016). В заключении указано, что содержание мономерных звеньев этилена в рассматриваемом полимерном материале составляет 93,0 + 0,7 массовых процентов, а содержание мономерных звеньев сомономера (бутен-1) соответственно 7,0 + 0,7 массовых процента, однако протокол от 07.05.2010 № 4018-1 не содержит значений погрешности исследований 0,7 массовых процентов.

 Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, источник установления погрешности исследований, указанный в заключении таможенного эксперта, не установлен.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно критически оценены заключения таможенных экспертов ЭИО № 1 ЭКС-филиала ЦЭКТУ (г. Брянск)     от 07.07.2011 № 111-04/177 и от 28.06.2011 № 111-04/183

Судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела по ходатайству ООО «Лава» была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту закрытого акционерного общества «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» доктору химических наук  Иванову Виктору Борисовичу.

Согласно заключению данного эксперта от 05.08.2013 № 1516п/19-07/13 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки F-0320 в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 95, 4 мас.% по методу ЯМР-спектрометрии, точность (погрешность) исследования ±0, 6 мас.%; в линейном полиэтилене низкой плотности марки F-0220-S – 95, 7 мас.%, точность (погрешность) исследования ±0, 6 мас.%.

Отклоняя довод таможенного органа о том, что заключение эксперта от 05.08.2013 № 1516п/19-07/13 не может быть приобщено к материалам дела, поскольку согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов), температура проб должна составлять 130°С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется                  с помощью ЯМР-термометра; в соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150°С от 3 до 4 часов,                     в течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально, а в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений поименованный в таблице 1, согласно которому экспертом в ходе проведения экспертизы использовались: климатическая камера VLK 07/09S, электропечь лабораторная СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет -60 до +120 градусов, что свидетельствует о том, что эксперт не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Согласно пояснениям эксперта Иванова В.Б., данным им в письме от 20.09.2013             № 860 в рамках дела № А62-8197/2012 (относящимся, в том числе и к экспертному заключению от 05.08.2013 № 1516п/19-07/13 по делу № А62-832/2013),  таблица                             с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 «Предел измерений. Значение точн. характеристик» содержит техническую ошибку. Так, вместо значений по климатической камере                  VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) «-60+100 °C (2 °C)» следует читать «-20-40°C (0,5°C)»; вместо значений по электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) «25-120°C (2 °C)» следует                               читать «50+350°C (2°C)».

При этом то обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 № 861. Также экспертом в указанном письме обоснованно в графе «Наименование оборудования» указана климатическая                    камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения маркировка климатической камеры как «VLK 07/09S» не указывает на порочность экспертного заключения, так как в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Кроме того, экспертом к письму от 20.09.2013 № 860 приложены копии аттестатов                        о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при                  проведении судебной экспертизы (заключение от 05.08.2013 № 1516п/19-07/13):                            спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 № 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования. К аттестату приложена выписка из Положения об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр «Полисерт», аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

Полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации                     от 17.10.2011 № 845.

В соответствии с положениями пункта 4.1 ГОСТ Р 8.568-97 «Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения» основная цель аттестации испытательного оборудования – подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестатам от 28.05.2012 № 11/2012, от 29.05.2013 № 11/2013, выданным в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр «Полисерт».

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ               «Об обеспечении единства измерений» поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 названного Федерального закона).

Признавая несостоятельной ссылку таможенного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 № 250 «О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии», суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 4 постановления данный нормативный акт вступает в силу с 01.01.2013; свидетельства о поверке, оформленные на средства измерений до дня вступления в силу постановления, действуют до окончания срока их действия (пункт 2 постановления).

Кроме того, в связи с принятием Правительством Российской Федерации постановления № 250 пунктом 1 приказа Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.05.2013 № 513 утвержден Перечень типов средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в области обеспечения единства измерений федеральными бюджетными учреждениями – государственными региональными центрами стандартизации, метрологии и испытаний, осуществляющими поверку средств измерений по регулируемым ценам, согласно Приложению.

Указанный Перечень не содержит такого средства измерений как спектрометр ЯМР. Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, названное средство измерения не относится к средствам измерений, подлежащим поверке только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии в целях государственного регулирования.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 05.08.2013                       № 1516п/19-07/13, правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством по делу.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б. от 05.08.2013 № 1516п/19-07/13                    не может являться доказательством по данному делу, поскольку указанное экспертом значение относительной погрешности не является корректным (в заключении                                       ЗАО «Мосэкспертиза» определено значение относительной погрешности ± 0, 6  мас.%,                в то время как методика не содержит подобного цифрового выражения относительно погрешности исследования), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно пояснению эксперта (письмо от 20.09.2013 № 860) погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях  на одной пробе.

Кроме того, из обжалуемого решения суда первой инстанции также следует, что данное экспертное заключение не рассматривалось судом как единственное доказательство. Суд первой инстанции наряду с экспертным заключением рассмотрел, исследовал и оценил все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в результате чего пришел к правильному выводу о том, что таможенным органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Получение различных результатов подтверждает то, что существует несколько противоречивых подходов по определению массового содержания звеньев этилена                              в линейном полиэтилене.

Ссылка апеллянта в обоснование своей позиции на письмо производителя ввезенных обществом товаров – Шуртанского газохимического комплекса от 20.01.2012 № 068/377, согласно которому производство полиэтилена Шуртанским ГХК осуществляется на основании лицензии компании Nova Chemicals (Канада) по технологии Sclairtech, по характеристикам продукции, представленного рецепта лицензиаром, основное мономерное звено в полиэтилене составляет 93 массового % от общего содержания полимера, а оставшаяся часть – 7 массового % приходится на бутен-1, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В письме УДПР «Шуртанский газохимический комплекс» от 17.05.2013 в ответ на определение суда первой инстанции от 26.04.2013 сообщило, что согласно представленной лицензиаром рецептуре для реакции сополимеризации в реактор вводится 93 % этилена и 7 % бутена, при этом не все мономеры вступают в реакцию. Количество вступивших в реакцию ингредиентов зависит от многих факторов, в том числе и от используемых комплексных металлоорганических катализаторов. Количество вступивших в реакцию мономеров в готовом продукте можно определить только при проведении лабораторных испытаний готового продукта.

Таким образом, установить идентичность товара ввезенного по разным ДТ не представляется возможным.

Срок хранения линейного полиэтилена, выпускаемого УДП «Шуртанский газо-химический комплекс», составляет 1 год (пункт 8.2 технических условий «Полиэтилен линейный» № TSh39.2-231-2005), так как в процессе хранения и переработки полимерные материалы подвергаются совместному воздействию различных факторов – тепла, света, кислорода воздуха, радиации, химических реагентов, механических сил, а также микроорганизмов. При этом протекают различные физические и химические процессы, приводящие к ухудшению физико-механических свойств полимера. Чаще всего ухудшение эксплуатационных характеристик полимеров вызывается разрывом химических связей в основной цени макромолекулы и уменьшением их молекулярной массы. В результате деструкции (разрушение макромолекул под действием различных физических и химических агентов), как правило, уменьшается молекулярная масса полимера, изменяется его строение, а также физические и механические свойства; полимер становится непригодным для практического использования.

Пробы товара согласно акту отбора проб и образцов № 30 отбирались 19.04.2010,                  а согласно акту отбора проб и образцов № 52 – 03.08.2010;