Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2014 по делу n А62-7627/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

полиэтилене низкой плотности.

Суд также принимает во внимание информацию самого производителя (поставщика) товара Компании SABIC Sales Europe B.V., который в письмах от 21.11.2011, от 10.06.2013 подтвердил, что продукты, выпускаемые под торговой маркой SABIC (в том числе, SABIC LLDPE 118NJ) являются линейными полиэтиленами высокого давления, физико-химические       свойства       поставляемого       товара       не       меняются       в зависимости от заключенных дополнительных соглашений к контракту и номеров партий (Lot/Batch).

С учетом вышеизложенного, собранных по делу доказательств и в связи с отсутствием правового регулирования в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности суд первой инстанции обоснованно заключил, что в данном случае  таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив представленные в материалы доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и во взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности  классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Ссылка таможенного органа, что судом первой инстанции не дана оценка технологическому процессу производства, который, по мнению таможенного органа, определяет идентичность товара по их классификационному признаку, несостоятельна, так как способ производства товаров не является критерием для его классификации в соответствии с ТН ВЭД ТС.

Как уже отмечалось выше, получение различных результатов подтверждает, что существует несколько противоречивых подходов по определению массового содержания звеньев этилена в линейном полиэтилене.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б. от 21.01.2013 № 1256п/19-12/12 не может являться доказательством по данному делу, поскольку с учетом мнения разработчика методики ЭКС-региональный филиал г. Нижний Новгород указанное экспертом значение относительной погрешности не является корректным (в заключении ЗАО «Мосэкспертиза» определено значение относительной погрешности ± 0, 9  мас.%, в то время как согласно методике погрешность составляет 16 отн. %), судом апелляционной инстанции отклоняется. Как пояснено экспертом Ивановым В.Б. разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии, действительно, указана погрешность методики 16 отн. %. Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются. Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе. В рассматриваемом случае она составляет  ± 0, 9  мас.%.

При оценке обоснованности заключения эксперта судебной коллегией также учтено, что согласно пояснениям эксперта Иванова В.Б. в упомянутом письме методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье является аттестованной ФГУ «Нижегородский ЦСМ». Свидетельство № 736/01.00269/2011. Она представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов с помощью                                   ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрытие полос поглощения функциональных групп. Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора была подтверждена экспертом сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников. Соответствие этих результатов, полученных этими двумя методами, являлось подтверждением правильности их использования. Также экспертом пояснено, что в программном обеспечении используемого им спектрометра «NICOLET 6700» реализована возможность поиска и идентификация вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров.   

В обоснование своей позиции таможенный орган указывает на то, что эксперт               ЗАО «Мосэкспертиза» Иванов В.Б. в своих заключениях использовал только два термина из ТН ВЭД ТС (полиэтилен, сополимеры) и не использовал из ТН ВЭД ТС термин мономерное звено, в то время как его задача в ходе экспертизы состояла в подсчете массового содержания мономерных звеньев.

В то же время в материалах дела имеется пояснение эксперта Иванова В.Б. от 2009.2013г. № 861, в котором сказано, что в определении Арбитражного суда Смоленской области перед экспертом ставился вопрос об определении содержания мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 118 NJ в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, что и было сделано экспертом с учетом определений используемых в 39 группе ТН ВЭД ТС. (Мономер - молекула, из которой может быть образован полимер. (Общий обзор товарных позиций 3901 - 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(в) ). Мономерное звено - это наибольшее звено, включаемое одной молекулой мономера в процесс полимеризации. (Общий обзор товарных позиций 3901 - 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(b)). Также эксперт отметил, что ни Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, ни определение состава линейного полиэтилена низкой плотности (лпэнп) методом ядерного магнитного резонанса типа «углерод-13» не предполагает производить подсчет мономерных звеньев этилена вместе, в соответствии с указанными методиками и терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС считаются только мономерные звенья этилена, содержащиеся в основной цепи.

Кроме того, текст товарных подсубпозиций, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции таможней заявлено  ходатайство о проведении экспертизы.

Апелляционная инстанция отклоняет данное ходатайство в силу следующего.

 В соответствии со ст.82 АПК РФ экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов.

В рамках данного дела таможенным экспертом были проведены экспертизы (решения о назначении таможенной экспертизы от 17.07.2012 № 500 и от 03.08.2013              № 153), также имеются 2 заключения таможенного эксперта ЦКТУ г. Екатеринбурга от 04.03.2013г. №01-17/56, №01/1758 по аналогичной марке сырья SABIC LLDPE 118 NJ, кроме того была назначена и проведена судебная экспертиза Независимой экспертной компанией «Мосэкспертиза» заключение №1257п/19-12/12 от 21.01.2013г.

Согласно ст. 87 АПК РФ дополнительная и повторная экспертизы назначаются при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела или в случае возникновения сомнений в обоснованности заключений эксперта.

Таможенный орган в силу прав, предоставленных законодательством РФ, мог назначить дополнительную экспертизу при рассмотрении дела в суде первой инстанции, однако в установленный срок таким правом не воспользовался.

Таким образом, судом первой инстанции в полной мере исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, каких-либо новых обстоятельств, требующих проведение повторной экспертизы, не возникло.

Кроме того, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений части 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В обоснование своей позиции таможня ссылается также на экспертное заключение ООО «Полимертест» от 08.07.2013 № ПР-752-13.

Однако данное заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу.

Вышеуказанная экспертиза была назначена определением Арбитражного суда Смоленской области по делу А62-1726/2013. По рассматриваемому делу таможенным органом была проведена экспертиза, также имеются 2 таможенные экспертизы по аналогичной марке сырья, проведенные ЦКТУ г. Екатеринбург и судебная экспертиза, проведенная ЗАО Независимая экспертная компания Мосэскпертиза.

При этом в нарушение ст. 86 АПК РФ, ст. 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» в представленном экспертном заключении                                 ООО «Полимертест» отсутствуют сведения об образовании, специальности эксперта, также отсутствует содержание самого исследования, а именно: отсутствует ход проведенного исследования с анализом полученных данных. Имеются только выводы эксперта без составления исследования, на основании которого данные были получены. Таким образом, отсутствие исследовательской части в экспертном заключении не дает возможность проверить обоснованность и достоверность полученных выводов.

Указание таможни на то, заключение эксперта, данное по результатам исследования товара в рамках дела № А62-6959/2012, невозможно распространить на товар, в отношении которого таможенным органом вынесены оспоренное решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС (марка SABIC LLDPE 118 NJ), не может быть признано обоснованным.

Аналогичность товара разных партий одной марки таможенным органом не опровергнута, предметом судебной экспертизы в рамках дела № А62-6959/2012 являлся аналогичный товар, с тем же наименованием и описанием, поставляемый одним и тем же производителем в рамках заключенного контракта.

Ответчиком не представлено доказательств (согласно ст. 65 АПК РФ) того, что исследуемые (в рамках настоящего дела и дела № А62-6959/2012) пробы товаров марки SABIC LLDPE 118 NJ не соответствуют друг другу по своему составу, другим признакам до той степени, которая могла бы привести к отличным от имеющихся выводам эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции правомерно учел преюдициальное значение судебных актов, принятых по делу                           № А62-6959/2012, в рамках которого рассматривалось заявление ООО «Десногорский полимерный завод» к Смоленской таможне о признании недействительными решений о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД решался вопрос о классификации товара этой же марки.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы о том, что обстоятельства, установленные в рамках дела № А62-6959/2012, не имеют отношения для настоящего спора, отклоняется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4   статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта в любом случае, не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.10.2013 по делу № А62-7627/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

                                      О.А. Тиминская

Судьи

                                     Н.В. Еремичева                              

                                 Н.В. Заикина