Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу n А54-7616/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

10 декабря 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А54-7616/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2013

Постановление изготовлено в полном объеме 10.12.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тиминской О.А. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Верулидзе Н.Д., при участии в судебном заседании от заявителя –  общества с ограниченной ответственностью «Издательство «Арт-Пресс»                  (г. Рязань, ОГРН 1056204063277, ИНН 6234019287) – Трифоновой Л.В. (доверенность от 10.01.2013), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, – общества с ограниченной ответственностью «Мир Медиа» (г. Рязань,                          ОГРН 1086234014030, ИНН 6234062620) – Трифоновой Л.В. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, – общества с ограниченной ответственностью «АНна Садовой» (г. Рязань, ОГРН 1056204104263, ИНН 6234021913), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 06.09.2013 по делу № А54-7616/2012 (судья Савина Н.Ф.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Издательство «Арт-Пресс» (далее – общество, ООО «Издательство «Арт-Пресс») обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее – УФАС по Рязанской области, антимонопольный орган, управление) при участии в деле в качестве третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «АНна Садовой» (далее – ООО «АН на Садовой») о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области по делу                     № 130/2012-М/Т от 22.08.2012 и предписания УФАС по Рязанской области  от 22.08.2012 № 130/2012-М/Т в отношении ООО «Издательство «Арт-Пресс».

Определением суда от 19.03.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мир Медиа» (далее – ООО «Мир Медиа»).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 06.09.2013 заявленные требований удовлетворены.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы  не согласен с выводом суда о неверном определении границ товарного рынка. Антимонопольный орган указывает на то, что  услуги печатных СМИ и интернет ресурсов не взаимозаменяемы.

ООО «АН на Садовой» в отзыве доводы апелляционной жалобы УФАС по Рязанской области поддержало. Считая решение незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО «Издательство «Арт-Пресс» и                       ООО «Мир Медиа» с доводами апелляционной жалобы не согласилось, указав, что неправильное определение границы продуктового рынка повлекли неправильное определение объема товарного рынка, что, в свою очередь, повлекло неверное определение объема и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заинтересованное лицо и третье лицо в суд апелляционной инстанции представителей не направили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось в отсутствие представителей заинтересованного и третьего лица. 

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанция считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как установлено судом, в адрес Рязанского УФАС России 21.03.2012 поступило заявление ООО «АН на Садовой» о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом – издателем газеты «Ярмарка или что Вам нужно» ООО « Издательство «Арт-Пресс».

По мнению ООО «АН на Садовой», указанный хозяйствующий субъект, занимая доминирующее положение на рынке рекламных услуг в печатных СМИ, необоснованно уклоняется от заключения договора о предоставлении рекламных услуг.

ООО «АН на Садовой» 01.03.2012 направило в адрес ООО «Издательство «Арт-Пресс» предложение о заключении договора о предоставлении рекламных услуг.

В установленный для акцепта срок ответа на указанное предложение не последовало.

Рассмотрев заявление ООО «АН на Садовой», и исходя из того, что доминирование ООО «Издательство «Арт-Пресс» было установлено в ходе рассмотрения дела                               № 294/2011-М/Т, УФАС по Рязанской области на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) обществу было выдано предупреждение от 03.04.2012 № 734 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По истечении установленного предупреждением срока для уведомления управления о его исполнении, соответствующего ответа от ООО «Издательство «Арт-Пресс» в адрес УФАС по Рязанской области не поступило, в связи с чем, управлением в адрес ответчика было направлено письмо от 23.04.2012 № 936 с требованием сообщить об исполнении предупреждения.

УФАС по Рязанской области 26.04. 2012 получен ответ на указанный выше запрос, из содержания которого следует, что ООО «Издательство «Арт-Пресс» считает выданное ему предупреждение нарушающим его право на свободу договора, а также заявляет, что нарушения антимонопольного законодательства не допускало, в связи с чем оферта                  ООО «АН на Садовой» не была акцептована и новая оферта в адрес ООО «АН на Садовой» не направлялась.

В этих условиях, исходя из наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО «Издательство «Арт-Пресс» и руководствуясь частью 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ, УФАС по Рязанской области принято решение о возбуждении производства делу № 130/2012-М/Т.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению объявлений агентств недвижимости (риэлторских фирм) в печатных газетах, выходящих реже четырех раз в неделю в Рязанской области в 2011 году, по результатам которого был подготовлен аналитический отчет от 10.07.2012 (т. 4).

В результате проведенного исследования установлено, что доля                                 ООО «Издательство «Арт-Пресс» на рынке услуг по продаже рекламного места для публикаций объявлений агентств недвижимости (риэлторских фирм) периодическими печатными газетами Рязанской области, выходящими менее четырех раз в неделю в 2011 году составила 57,1 %, а в совокупности с долей входящего в одну группу лиц с заявителем издателя газеты «Недвижимость Рязани» – ООО «Мир Медиа» (40 %), доля указанной группы лиц на рассматриваемом товарном рынке в указанный период составила 97,1 %.

УФАС по Рязанской области вынесено решение от 09.08.2012 по делу № 130/2012-М/Т о нарушении обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В указанном решении установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по размещению объявлений агентств недвижимости (риэлторских фирм) в печатных газетах, выходящих реже четырех раз в неделю в Рязанской области и уклоняется от заключения с ООО «АН на Садовой» договора о предоставлении рекламных услуг.

Выданным на основании указанного решения предписанием от 22.08.2012                          № 130/2012-М/Т управление обязало общество в срок до 25.09.2012 прекратить нарушение закона, а именно рассмотреть в сроки и в порядке, предусмотренном действующим законодательством оферту ООО «АН на Садовой», являющейся приложением у письму от 01.03.2012 № 5.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Понятие доминирующего положения основывается на том, какова доля хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка. Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1 Порядка).

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как следует из материалов дела, продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком в аналитическом отчете по коду 22.13.21 ОК 034-2007 (КПЕС 2002) – услуги по продаже рекламного места в печатных газетах, журналах, периодических изданиях, выходящих реже четырех раз в неделю.

Фактически продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком как услуги по размещению объявлений агентств недвижимости (риэлторских фирм) в печатных газетах, выходящих реже четырех раз в неделю в Рязанской области.

С учетом анализа собранных доказательств по делу суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка, допущенном при выявлении свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Так, антимонопольный орган в аналитическом отчете ссылается на проведенный опрос рекламодателей – агентств недвижимости (риэлторских фирм).

В таблице к аналитическому отчету управление указывает на использование информации, предоставленной 81 респондентом.  Однако в материалах дела имеется лишь информация, поступившая в управление от 10 хозяйствующих субъектов. Доказательства направления запросов в адрес 71 агентств недвижимости (риэлторских фирм) в материалах дела отсутствуют.

Ответчиком также не представлены доказательства проведения телефонного опроса рекламодателей. Журнал приема-передачи телефонограмм отсутствует. Расшифровки по АПУС по лицевому счету 240000003055 являются неотносимыми доказательствами, поскольку существо переговоров из них установить невозможно (т. 4).

Кроме того, ответчиком была опрошена лишь часть покупателей услуги, оказываемой заявителем, агентства недвижимости (риэлторские фирмы), в то время как объявления о недвижимости размещают и иные юридические лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не в полной мере провел опрос потенциальных рекламодателей.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом вопрос взаимозаменяемости услуг по размещению рекламы в печатных органах и в сети Интернет ответчиком не исследовался. Антимонопольный орган не исследовал рынок рекламных объявлений в сети Интернет и мнение рекламодателей по этому вопросу не выяснял.

Судом также установлено, что ни один из методов выявления взаимозаменяемых товаров, указанный в пункте 3.8 Порядка № 220 антимонопольным органом не применялся, в связи с чем ни одного варианта взаимозаменяемости не установлено.

Таким