Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 по делу n А09-10859/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

высотных работ экспертами не была определена.

Вызванные в судебное заседание 14 июня 2013 года эксперты Вербицкий А. С. и Граховская О.Л. расхождения по стоимости работ согласованной в договоре и определенной экспертным исследованием объяснили сбоем программы (т 2 л.д.198).

Согласно выводам уточненного экспертного заключения от 19.05.2013 (т.3 л.д.10-70) представленного в суд первой инстанции, стоимость строительно-отделочных работ составляет 5 676 610 рублей 66 копеек; стоимость строительно-отделочных работ, выполненных некачественно - 3 020 483 рубля 76 копеек; стоимость строительно-отделочных работ по устранению недостатков - 3 798 827 рублей 10 копеек. Окраска металлических конструкций выполнена за один раз составом «Нержамет» - некачественная, на поверхностях металлоконструкций (колонн, связей, ферм) выявлены пятна ржавчины, отслоение защитного лакокрасочного слоя, включения строй краски и окалин; толщина лакокрасочного слоя соответствует одинарной окраске конструкций; окраска металлических конструкций покрытия выполнена не в полном объеме, имеются неокрашенные элементы конструкций с ярко выраженными следами коррозии, перед нанесением состава поверхности от грязи и рыхлой ржавчины не очищались, состав должен был быть нанесен кистью или валиком в один-два слоя, чего не было выполнено; в связи с тем, что к исследованию не была представлена документация, подтверждающая применение работах промышленного альпинизма, договорная сумма и прочее, сметная стоимость выполнения высотных работ экспертами не была определена.

Суд первой инстанции оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также на предмет их обоснованности, содержательности и соответствия Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» обоснованно  пришел к выводу о том, что данные заключения не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как расхождения в выводах экспертов нельзя объяснить сбоем в программе, поскольку в обоих заключениях существенно разнятся показатели стоимости работ. Судом области установлено, что второе заключение экспертов было сделано без выезда на объект, в связи с чем, фактический замер выявленных недостатков с помощью измерительных приборов не производился. Стены и металлоконструкции фотографировались на фотоаппарат с увеличением, а затем, используя чертежи и планы, выявлялось значение объема некачественно выполненных работ. В первом экспертном заключении сделан вывод о 100 % объеме некачественно выполненных работ, а во втором эксперты установили 50%, 60%, 70% некачественное выполнение работ от всей площади их выполнения. В заключении не указаны конкретные виды дефектов, причины их образования.

Судом первой инстанции также принято во внимание то обстоятельство, что истцом работы выполнялись в октябре и ноябре 2012 года, обследование экспертов производились в марте 2013 года. С учетом указанного периода времени не исключается попадание на металлические конструкции воды во время дождя, что в результате химической реакции преобразователя ржавчины могло привести к проявлению следов ржавчины.

Установив в экспертных заключениях вышеуказанные неясности и противоречия вызывающие сомнения в объективности заключений экспертов, суд области обоснованно не принял их в качестве доказательства по делу. Ходатайств о назначении повторной судебной экспертизы стороны в суде первой инстанции не заявили.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждается факт выполнения истцом на основании договора подряда строительно-отделочных работ в цехе сборки железнодорожных вагонов, что ответчиком не отрицается. Выполненные работы были приняты ответчиком без претензий по их объему, качеству и срокам выполнения, что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 и справками КС-3.

Кроме того, сторонами был составлен акт контрольного обмера выполненных работ, утвержденный ответчиком (т. 1л.д.23), в котором стороны отразили объемы и виды выполненных подрядчиком работ с указанием перечня окрашенных конструкций.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы ответчика о том, что истец не производил установку и разборку внутренних трубчатых инвентарных лесов, поскольку были выполнены высотные работы методом промышленного альпинизма, так как фактически истцом выполнялись работы по окраске металлоконструкций в цехе сборки железнодорожных вагонов на высоте 32 м, а не на высоте до 6 м, как то предусматривалось в локальной смете №2. Кроме того, из представленного истцом расчета усматривается, что объем работ по установке лесов в цехе высотой 32 м составил 38210 кв. м., (при 1150 кв.м предусмотренных в локальной смете №2) стоимость работ соответственно 49337967 рублей (т. 3 л.д.92-95).

Довод заявителя жалобы об исключении из суммы иска вышеуказанных видов работ, не выполненных подрядчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку истец не мог выполнить работы по окраске металлоконструкций в цехе сборки железнодорожных вагонов на высоте 32 м без использования установки и разборки лесов или метода промышленного альпинизма.

Доказательств некачественного выполнения работ заказчик суду не представил. Таким образом, выполнение работ методом промышленного альпинизма на качество работ не повлияло, уменьшение стоимости работ при применении данного метода по сравнению с установкой и разборкой строительных лесов, является экономией подрядчика, в связи с чем подрядчик в силу статьи 710 ГК РФ сохраняет право на оплату указанного вида работ в размере согласованном в смете и договоре.

Так как, истец выполнял работы с использованием антикоррозийной эмали «Нержамет», которая по своим показателям является одновременно преобразователем ржавчины, антикоррозийным грунтом и эмалью, то работы по грунтовке на сумму 569501 рубль, указанные в смете и акте за ноябрь не выполнялись, в связи с чем обоснованно исключены судом области из размера задолженности.

Поскольку истцом выполнены строительно-отделочные работы, которые приняты ответчиком, а доказательства оплаты последний не представил, суд апелляционной инстанции считает удовлетворение судом первой инстанции требования о взыскании с ответчика задолженности в сумме 2 899 747 рублей правомерным и обоснованным (3469248 руб. – 569501 руб.).

В качестве меры обеспечения исполнения обязательств по оплате выполненных работ пунктом 6.5 договора от сентября 2012 года сторонами согласована уплата заказчиком подрядчику неустойки из расчета 0,1% в день за каждый день просрочки от вовремя невыплаченных сумм.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Исходя из установленной суммы задолженности суд первой инстанции обоснованно определил размер неустойки за нарушение сроков оплаты работ за период с 12.11.2012 по 18.07.2013 в сумме 719137 рублей 26 копеек.

Приняв во внимание заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера неустойки суд первой инстанции счел заявленную к уплате неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства и подлежащей уменьшению на основании статьи 333 ГК РФ до 360000 рублей исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

 Установив факт надлежащего и в установленные договором сроки выполнение подрядчиком работ по договору, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований ОАО «Новозыбковский машиностроительный завод» о взыскании с ООО «ГаммаБел» 780 000 рублей неустойки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что акт от 06.11.2012 №2, справка от 06.11.2012 №2 и локальная смета №2 со стороны заказчика были подписаны неуполномоченным лицом, и.о.генерального директора Полковниковым С.Г.,  отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку являлся предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка в связи с чем он не может быть признан обоснованным, а отсутствие печати ответчика на дополнительном соглашении, смете №2 (испр.), акте и справке от 06.11.2012г. не влечет их недействительность. Кроме того, на актах формы КС-2 стоит подпись Какориной Л.И., осуществлявшей технический надзор за работой во время её выполнения.

В суде апелляционной инстанции представители ОАО «Новозыбковский машиностроительный завод» заявили ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, в котором заявитель просил поручить проведение экспертизы экспертам БЛСЭ или иным государственным экспертным учреждениям. Однако заявитель ходатайства не представил суду апелляционной инстанции сведений подтверждающих согласие данной лаборатории на проведение указанной экспертизы, а также сведений о сроках и стоимости экспертизы. Заявитель не представил доказательств перечисления на депозит суда денежных средств в оплату проведения экспертизы. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу.

Довод заявителя жалобы о незаконном отнесение судебных расходов по оплате строительно – технической экспертизы на ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся также денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Решением суда первой инстанции истцу отказано в части взыскания 569 501 рубля, составляющих стоимость работ по огрунтовке, не выполненных истцом, однако основанием отказа послужило не заключение экспертизы, признанное судом ненадлежащим доказательством, а не выполнение данных работ истцом, которым данный факт не отрицался.

Таким образом, суд первой инстанции принимая во внимание данные обстоятельства, а также то, что в удовлетворении встречных исковых требований ОАО «Новозыбковский машиностроительный завод» о взыскании 780 000 рублей штрафа отказано полностью, судебные расходы в размере 185 000 руб. по оплате экспертизы правомерно отнес в полном объеме на ответчика.

Остальные доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного  суда Брянской области от 01 августа 2013 года и дополнительное решение Арбитражного суда Брянской области от 15 августа 2013 года по делу № А09-10859/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

       М.В. Каструба

       Ю.А. Волкова                     

       Е.В. Рыжова