Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2013 по делу n А62-87/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

20 ноября 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А62-87/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2013

Постановление изготовлено в полном объеме  20.11.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Токаревой М.В., судей Байрамовой Н.Ю. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Холиной Е.А.,  при участии в судебном заседании от истца – муниципального унитарного предприятия «Смоленсктеплосеть» (г. Смоленск,                       ОГРН 1026701448850, ИНН 6730020716) – Азаровой О.М.  (доверенность от 20.09.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Смолторг» (г. Смоленск, ОГРН 1026701453250, ИНН 6730046714) – Краснопевцева Е.А. (доверенность от 21.05.2013), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – Краснопевцева Евгения Александровича, п. Смолино Володарского района Нижегородской области, – Краснопевцева Е.А. (паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Смолторг» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.06.2013 по делу            № А62-87/2012 (судья Ткаченко В.А.), установил следующее.

Муниципальное унитарное предприятие «Смоленсктеплосеть» (далее –                  предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Смолторг» (далее – общество, ответчик) о взыскании 71 240 руб. 64 коп., в том числе 66 067 руб. 88 коп. задолженности по оплате тепловой энергии в рамках договора № 278/204 от 14.11.2002  в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года и 5 172 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период 16.06.2010 по 16.11.2011 ( т. 1, л. д. 5-7).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 65 004 руб. 69 коп., в том числе                              54 213 руб. 07 коп. задолженности и 10 791 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2010 по 19.06.2013 с их последующим начислением, начиная с 20.06.2013  по день фактической оплаты долга, исходя из суммы задолженности в размере 54 213 руб. 07 коп. и учетной ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых (т. 3, л. д.128).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Кодекса привлечен Краснопевцев Евгений Александрович (далее – Краснопевцев Е.А.).

Решением суда от 27.06.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт потребления ответчиком тепловой энергии в уточненном истцом объеме и стоимости (т. 3, л. д. 139-143).

В жалобе общество просит решение изменить  и взыскать в пользу истца 5 000 руб. задолженности и 181 руб. в возмещение судебных расходов. В обоснование своей позиции указывает на то, что договор поставки тепловой энергии от 14.11.2002 расторгнут в 2004 году и никаких претензий с этого момента истцом не предъявлялось. Отмечает, что истцом умышленно с целью сокрытия показаний уничтожен счетчик ЦТП-201, о чем свидетельствует акт утилизации. Считает, что определенный экспертами объем тепловой энергии носит сугубо вероятностный характер, а стоимость потерь теплоносителя в сетях истца экспертами не рассчитывалась. Ссылается на то, что ответчик не был ознакомлен с результатами второй дополнительной экспертизы и измененными исходными данными для ее проведения, что нарушило его право на судебную защиту. Обращает внимание на то, что ответчик не имел возможности к началу судебного заседания 20.06.2013  подготовить отзыв на уточненное исковое заявление, которое было подано истцом 19.06.2013. Отмечает, что истец не выставлял ответчику счета и счета-фактуры, а объем поставленной тепловой энергии истец определил только после заключения экспертизы, тем самым ответчик не имел реальной возможности оплатить тепловую энергию. По мнению заявителя, при уменьшении суммы исковых требований истец должен рассматриваться как проигравшая сторона и обязан возместить ответчику судебные расходы. Указывает на то, что расчет процентов неправомерно завышен истцом на сумму НДС в 1,18 раза.

В дополнениях к жалобе ответчик просит изменить решение в части взыскания задолженности, неустойки и распределения судебных расходов и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 5 000 руб. и 181 руб. в возмещение судебных расходов.

Истец с доводами апелляционной жалобы и дополнений к ней не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Указывает на то, что предприятием, обществом и третьим лицом подписан договор от 01.09.2004 № 204, по условиям которого МУП «Смоленсктеплосеть» поставляет, а ООО «Смолторг» принимает и оплачивает тепловую энергию в объеме и на условиях, предусмотренных договором. Обращает внимание на то, что факт поставки тепловой энергии в нежилое помещение по ул. Темишевой, 29 г.Смоленска в спорный период ответчик не оспаривает. Полагает, что поскольку в отсутствие данных теплосчетчика ЦТП № 201 определить фактически принятый ответчиком объем энергии оказалось невозможным, судом правомерно была назначена судебная экспертиза. Настаивает на том, что экспертом учтены потери в сетях истца и погрешности. Просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 08.11.2013 в соответствии со статьей 163 Кодекса был объявлен перерыв до 11.11.2013, а затем до 15.11.2013.

После перерыва судебное заседание проводилось посредством видеоконференц-связи с Арбитражным судом Смоленской области.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и  268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной      жалобы и возражений на нее, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.09.2004 между МУП "Смоленсктеплосеть" (перепродавец), Краснопевцевым Е.А. (собственник) и ООО "Смолторг" (арендатор) подписан договор на поставку тепловой энергии № 204, согласно п. 1.1 которого перепродавец обеспечивает поставку тепловой энергии в нежилое помещение, расположенное в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Смоленск, ул. Тенишевой, д. 29, в соответствии с установленными величинами, а арендатор принимает и оплачивает тепловую энергию в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором (т. 1, л. д. 81-82).

Разделом 3 договора предусмотрено, что учет получаемой тепловой энергии производится по приборам учета, установленным на границе раздела теплосети, или в соответствии с инструкцией по учету отпуска тепла.

В силу п. 3.1 договора при отсутствии приборов учета или их неисправности отпуск тепла определяется: на отопление - по проектным нагрузкам или кубатуре отапливаемых зданий и показаниям приборов узла учета источника теплоты; на горячее водоснабжение - по проектным нагрузкам или нормам СНиП.

Согласно п. п. 4.1 - 4.3 договора плата за тепловую энергию производится перепродавцу по утвержденным тарифам. Расчетным периодом является календарный месяц. Расчеты за тепловую энергию по данному договору производятся путем предварительной оплаты платежными требованиями без акцепта плательщика 15 числа расчетного месяца. Сумма предоплаты тепловой энергии определяется исходя из планового объема потребления в расчетном месяце. Окончательный расчет за фактическое потребление тепловой энергии производится 1-го числа следующего месяца, и учитывается в авансовом платеже следующего месяца.

Во исполнение условий указанного договора истец в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года истец отпустил ответчику тепловую  энергию, что подтверждается реестрами начислений и оплат за потребленную тепловую энергию, копиями журналов учета тепловой энергии и теплоносителя (т. 1, л. д. 29-30, 83-98).

Обязательства по оплате полученной тепловой энергии  ответчиком не исполнены, что послужило основанием для обращения в суд.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) правила, предусмотренные статьями 539-547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт поставки истцом тепловой энергии ответчику в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года подтверждается вышеуказанными материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Разногласия сторон возникли относительно объема и стоимости потребленной ответчиком тепловой энергии.

Согласно схеме теплоснабжения здание, в котором находится используемое ответчиком помещение, подключено к центральному тепловому пункту № 201. Данные прибора учета тепловой энергии, установленного на указанном источнике тепла, истцом не представлены в связи с его выходом из строя в марте 2012 года. Данные обстоятельства подтверждаются дефектным актом от 26.03.2012.

В связи с имеющимися у сторон разногласиями, отсутствием у потребителя прибора учета тепловой энергии и отсутствием архивных данных показаний прибора учета тепловой энергии на источнике теплоты за спорный период судом первой инстанции с целью определения объема поставленной тепловой энергии и ее стоимости была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Третья линия». Согласно экспертному заключению (т. 3, л. д. 35-98) общая стоимость теплоэнергии составляет 54 213 руб. 07 коп. (45 943 руб. 29 коп. без НДС). Расчет теплопотребления (тепловой нагрузки) произведен экспертом расчетным методом, предусмотренным приложением № 1 к МДС 41.4.2000 (методика № 105) по площади поверхности теплообмена установленных в спорном нежилом помещении нагревательных приборов. В заключении отражены помесячные объемы поставленной тепловой энергии обществу (нежилое помещение по адресу: г. Смоленск, ул. Тенишевой, 29) на нужды отопления в период с октября 2010 года по октябрь 2011 года. Экспертом учтены потери тепла через изоляцию трубопроводов от ТЦП до теплового узла здания и общие погрешности.

С учетом выводов эксперта истцом проведен расчет стоимости отпущенной в спорный период тепловой энергии и размера задолженности, в связи с чем сумма иска в части основного долга уменьшена до 54 213 руб. 07 коп., а процентов - до 10 791 руб.           62 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что определенный экспертами объем тепловой энергии носит сугубо вероятностный характер, а стоимость потерь теплоносителя в сетях истца экспертами не рассчитывалась, подлежит отклонению.

Пунктом 3.1 договора установлено, что учет получаемой тепловой энергии производится по приборам учета, установленным на границе раздела теплосети, или в соответствии с инструкцией по учету тепла. При отсутствии приборов учета или их неисправности отпуск тепла определяется: на отопление - по проектным нагрузкам или кубатуре отапливаемых зданий и показаниям приборов узла учета источника теплоты; на горячее водоснабжение - по проектным нагрузкам или нормам СНиП 2.04.01-85.

Поскольку ответчик оспаривал представленные истцом в суд данные о показаниях прибора учета, установленного истцом на источнике теплоты, за спорный период, а также произведенный на их основе истцом расчет теплопотребления по п. 3.1 договора, арбитражный суд в отсутствие архивных данных с указанного прибора учета, утилизированного истцом к моменту разрешения спора, пришел к обоснованному выводу о том, что определить количество потребленной в спорный период тепловой энергии возможно только расчетным путем с привлечением специалиста.

Расчет объема поставленной тепловой энергии ООО «Смолторг» на отопление помещений представлен в «Сводной таблице» экспертного заключения. Как указывалось выше, в тариф на отпуск тепловой энергии включены потери тепла через изоляцию трубопроводов от ЦТП до теплового узла здания. Указанное заключение является достаточно ясным и полным, не содержит каких-либо неясностей и противоречий. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчик ни в суд первой, ни в суд второй инстанции в нарушение требований статьи 65 Кодекса не представил.

Ссылок на вероятностный характер данных выводов экспертное заключение не содержит. Количество тепловой энергии, потребленной ответчиком рассчитано экспертом с применением той же методики, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000               № 105, которая подлежала применению в расчетах сторон в порядке п. 3.1 заключенного ими договора.

При несогласии с экспертным заключением ответчик вправе был в соответствии со статьями 41, 87 Кодекса ходатайствовать о проведении повторной экспертизы, однако данным правом не воспользовался, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 Кодекса несет риск наступления соответствующих последствий несовершения им данного процессуального действия.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении ФАС Центрального округа от 13.04.2012 по делу № А35-2208/2009.

Таким образом, оценив в соответствии со ст. 71 Кодекса имеющиеся в деле доказательства, арбитражные суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика долга в сумме 54 213 руб. 07 коп.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Центрального округа от 16.10.2013 по делу № А62-3045/2010, в котором участвовали те же лица, а предметом спора являлась задолженность за поставленную в предыдущий период (с марта 2008 года по апрель 2010 года) тепловую энергию и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Довод заявителя жалобы о том, что договор поставки тепловой энергии от 14.11.2002 расторгнут в 2004 году и никаких претензий с этого момента истцом не предъявлялось, подлежит отклонению.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Информационного письма от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики применения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» фактическое пользование потребителем услугами