Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А23-390/08Г-16-21. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 24.07.2006 №  181 за подписью гл. инженера ответчик направил истцу необходимые для проектирования данные и документацию, в т.ч. задание на проектирование рабочего проекта парка в микрорайоне № 38, утвержденный постановлением Администрации г. Обнинска от 21.07.06;  градостроительный план земельного участка для строительства жилых домов № 7,8; задание на проектирование жилого дома № 7; задание на проектирование жилого дома № 8; задание на разработку проектной документации внутренних инженерных систем домов № 7,8 (т.2 л.д. 32-36, 75-100).

Письмом от 26.10.2006 № 340, за подписью главного инженера, ответчик направил истцу технические условия на внутреннее газоснабжение дома № 8 (т.1 л.д.21).

В подтверждение факта выполнения проектных работ по 3-5 этапу календарного плана и дополнительному соглашению от 15.01.2007 и их сдачи заказчику истец ссылается на подписанные в одностороннем порядке акты № 7-10 с отметкой «заказчик от подписания акта отказался 31.07.2007», их направление в адрес ответчика письмами от 18.07.2007 № 48К, 49К  с отметкой о получении писем 26.07.2007 Мирошкиным В.И. без указания должности и организации (т.1л.д.35-40).

В то же время, указанное лицо сотрудником ответчика не является, что подтверждается штатным расписанием ответчика (т. 1 л.д. 128-129).

Также истец сослался на направление актов № 7-10 письмом № 53К от 30.10.2007 с отметкой о получении 01.11.2007 инженером ПТО Лесовицкой Л.А. Данное лицо согласно объяснениям представителя ответчика является сотрудником организации ответчика.

Таким образом, указанные выше акты № 7-10 получены ответчиком только 01.11.2007.

Работы, выполненные согласно указанным актам №7-10, в календарном плане не поименованы, дополнительного соглашения на указанные работы, как это предусмотрено условиями п.1.3 договора и в силу норм статей 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации между сторонами не имеется.

Ответчиком и третьим лицом ОАО «ОСПАО» по договору перечислены денежные средства платежными поручениями, в качестве аванса, согласно расчету истца в сумме 5 500 000 руб. Разногласий по указанной сумме между сторонами не имеется.

В то же время, указанная сумма составляет менее 30 % от стоимости контракта, составляющего размер аванса, согласно пунктам 3.1,3.6 договора.

Письмом от 23.07.2008 в адрес ответчика  истец сообщил о готовности к сдаче проектной документации по домам № 7,8 и парку в полном объеме, но потребовал внесения аванса в полном объеме, с предложением о передаче результатов работ по истечении 7 календарных дней с даты получения аванса в полном объеме.

Поскольку, с учетом условий пункта 9.1 договора о порядке вступления его в силу ввиду не перечисления ответчиком истцу аванса в установленном размере, договор не вступил в силу, а истец самостоятельно приступил к выполнению работ на свой риск с учетом норм статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации о предпринимательской деятельности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец не вправе ссылаться на нормы статьи 712 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей право подрядчика на удержание результата работ согласно нормам статей 359,360 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмами № 51К от 06.08.2007, № 52К от 10.10.2007 истец обращался к ответчику с предложением подписать новый календарный план с измененными сроками выполнения 3-5 этапов ввиду невыполнения обязанности ответчика по оплате аванса (т.1 л.д.93-98).

Ранее аналогичное письмо от 02.07.2007 № 6И направлялось в адрес ОАО «ОСПАО» с указанием о перенесении в одностороннем порядке срока выпуска документации на 01.08.2007 с передачей документации по актам сдачи-приемки только после перечисления аванса (т.2 л.д.13-16).

Письмом от 24.05.2007 № 01-03/244 ОАО «ОСПАО» предъявляло истцу требование о предоставлении возможности ознакомления с созданной во исполнение договора проектной документацией (т.2 л.д.101).

Дополнительного соглашения об изменении сроков календарного плана между сторонами достигнуто не было.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение определения суда сторонами был проведен совместный осмотр проектной документации к актам № 7-10, что подтверждается письмом ответчика (т. 2 л.д.138) с замечаниями истца (т.3 л.д.32), списками осмотренной проектной продукции по дому № 7 (т.2л.д.139-140) и  по дому № 8 (т.2л.д.141-142).

В тоже время судом первой инстанции установлено, что в указанных выше списках осмотра проектной документации по дому № 7 (т.2л.д.139-140), по дому № 8 (т.2л.д.141-142) содержатся сведения о наименовании соответствующего тома проектной документации, названия которых не совпадают с наименованием работ в календарном плане и актах № 7-10.

Образца объема и оформления проектной документации как это предусмотрено пунктом 8.13 договора между сторонами не утверждалось.

Ввиду непредставления истцом в материалы дела в качестве доказательств самой проектной документации к актам № 7-10, не представляется возможным установить факт надлежащего исполнения истцом своих обязательств по выполнению проектной документации 3-5 этапов и дополнительному соглашению.

Кроме того, указанный выше календарный план выпуска рабочей документации по жилым домам № 7,8 содержит сведения о сроке по каждому подразделу каждого из пяти этапов, в т.ч. по 3 этапу с 12.10.2006 по 14.12.2006, 4 этапу с 05.12.2006 по 15.06.2007, по 5 этапу с 07.02.2006 по 09.03.2007. Тогда как указанные выше акты № 7-10 не имеют даты, проставленная в них дата отказа от подписи 31.07.2007 свидетельствует о предъявлении истцом работ позже согласованных календарным планом сроков.

Как указано выше, в установленном законом и договором порядке соответствующего изменения в сроки выполнения проектной документации соглашением сторон не вносилось.

Указанная выше переписка по изменению сроков начата истцом 06.08.2007 после проставленной на актах № 7-10 даты отказа ответчика от подписи 31.07.2007.

В связи с этим не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о том, что работы по актам № 7-10, этапы  №3,4,5 были выполнены истцом без нарушения срока.

Также указанные сроки не были изменены соглашением сторон ввиду не поступления аванса в полном объеме в предусмотренном пунктом 9.2 договора порядке, а за пределами указанных в календарном плане сроков исполнение договора согласно пунктам 9.1, 9.2 и 2.1 договора становится невозможным. Следовательно, потребительская ценность данной проектной продукции может быть утрачена для ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи  711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Кроме того, согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Сторонами были согласованы сроки выполнения основных работ только по дому № 7 и 8, а также парку в предусмотренном пункте 2.1 договора порядке  установленном в «календарных планах».

Календарные планы выпуска документации по остальным домам №4,5,6,9,10 сторонами не составлялись.

Ввиду отсутствия данного календарного плана не представляется возможным определить и перечень подлежащей выпуску по соответствующему дому проектной документации, ввиду чего не согласовано условие о предмете договора в части проектирования по домам № 4,5,6,9,10.

В силу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

На основании изложенного апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда первой  инстанции о том, что договор №194/2005 прим на создание проектной продукции от 15.08.2008 является незаключенным.

В связи с этим довод заявителя жалобы, что договор был заключен надлежащим образом, поскольку ответчиком осуществлялись договорные отношения, несостоятелен.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы заявителя жалобы о том, что для удовлетворения судом первой инстанции ходатайства ответчика о проведении экспертизы проектной документации отсутствовали юридические основания.

В соответствии со  статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы ввиду того, что суд обязан оценить все доказательства в совокупности, в данном случае для определения объема фактически выполненных истцом проектных работ требуются специальные познания.

Согласно статье 10 Арбитражного кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что представитель истца и руководитель Зельберг А.Г. отказались от предоставления проектной документации к актам № 7-10 в материалы дела ввиду удовлетворения судом ходатайства ответчика о проведении экспертизы, неисполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных работ, сослались на возможность удержания результатов работ до их оплаты ответчиком.

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований ООО НПО «АВИВА».

Доводы заявителя жалобы, в связи с изложенным, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  ООО НПО «АВИВА» и отмены принятого решения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской  области от 25 августа 2008 года по делу № А23-390/08Г-16-21  оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-проектное объединение «АВИВА», г. Москва,  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

         Н.В. Заикина

Судьи

         Н.Ю. Байрамова

         Е.И. Можеева