Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2008 по делу n А23-1983/07Г-15-187. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

31 октября 2008 года

Дело № А23-1983/07Г-15-187

Дата объявления резолютивной части постановления   -   27 октября  2008года                                                

            Дата изготовления  постановления  в полном объеме    -   31 октября 2008 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Полынкиной Н.А.,

судей                                   Еремичевой Н.В., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания  помощником Соколовой Т.А.,

при участии в заседании:

от истца – Сергеева О.И. – представитель по дов. №20 от 17.08.2007, паспорт 29 01 №337689,

от ответчика – Акатьева Н.Е. – представитель по дов. б/н от 09.06.2008, паспорт 38 01 №478159,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО ДСК «Дорстройинвест» на решение Арбитражного суда Калужской области от 09.07.2008 по делу № А23-1983/07Г-15-187 (судья Курушина А.А.),

установил: Федеральное государственное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее – ФГУ Упрдор Москва-Бобруйск) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ДСК «ДорСтройИнвест» (далее – ООО ДСК «ДорСтройИнвест») о взыскании убытков в сумме 20 091 226 руб. по государственному контракту №10/06-Рд от 10.05.2006 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги А-141 «Брянск - Смоленск» до границы с Республикой Беларусь км. 373+400- км.383+400 в Смоленской области с дополнительным соглашением к государственному контракту №3 от 05.10.2006.

Принятым по делу решением Арбитражного суда Калужской     области от 09.07.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  ООО ДСК «ДорСтройИнвест»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит  его отменить и отказать в удовлетворении заявленных им требований.

При этом заявитель считает, что  суд первой инстанции не полностью установил обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применил нормы материального права. По его мнению, суд не принял во внимание, что в стоимость взыскиваемых истцом убытков включена, помимо стоимости работ по поверхностной обработке дорожного покрытия, стоимость работ по досыпке и укреплению обочин и устройству водоотвода, претензий по качеству которых истец не предъявлял. По мнению заявителя, ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, вследствие чего суд должен был применить ст.404 ГК РФ и уменьшить ответственность ответчика, поскольку истцом изначально были согласованы ответчику в конкурсном предложении (приложение к госконтракту №2) нормы расхода строительных материалов (битума), не соответствующие проектно-сметной документации. Заявитель подчеркивает отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о наличии у эксперта – Свежинского В.Н. специальных познаний для дачи  заключения на поставленный на разрешение экспертизы вопрос, связанный с расчетом необходимого количества вяжущих материалов для устройства выравнивающего слоя из асфальтовой смеси.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области от 09.07.2008  проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.  При этом судом апелляционной инстанции установлены основания для его отмены, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы и возражения против них, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.05.2006 года по результатам торгов, проведенных 26.04.2006, между Федеральным государственным учреждением «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (заказчик) и ООО ДСК «ДорСтройИнвест» (подрядчик) был заключен государственный контракт №10/06-Рд на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги А-141 «Брянск-Смоленск» до границы с Республикой Беларусь км 373+400 - км 383+400 в Смоленской области. Стоимость работ по государственному контракту составляла 20 091 226 руб.

В соответствии с государственным контрактом на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги А-141 «Брянск-Смоленск» до границы с республикой Беларусь км 373+400 - км 383+400 в Смоленской области от 10.05.2006 ООО ДСК «ДорСтройИнвест» были приняты обязательства по восстановлению изношенных слоев дорожных покрытий с устройством шероховатой поверхностной обработки вышеуказанного участка автомобильной дороги А-141. Согласно разделу 5 государственного контракта срок выполнения работ был установлен с 15 мая 2006 года по 01 октября 2006 года с вводом 10,0 км. Дополнительным соглашением №2 от 25.08.2006 к государственному контракту сторонами был изменен срок выполнения работ, п.1.1. данного дополнительного соглашения установлен срок ввода объекта в эксплуатацию – сентябрь 2006 года с обеспечением ввода объекта 10,0 км.

Актом государственной приемочной комиссии от 11.10.2006 принят в эксплуатацию законченный ремонтом участок федеральной автомобильной дороги А-141 «Брянск-Смоленск» до границы с республикой Беларусь км 373+400 – км 383+400 в Смоленской области. При этом в соответствии с ведомостью выполненных работ, являющейся приложением к акту приемочной комиссии (т.2, л.д. 80), количество фактически израсходованных при производстве работ материалов соответствует их проектному количеству.

Заказчик работы принял и оплатил в полном объеме, что подтверждается соответствующими платежными поручениями. В гарантийном паспорте от 11.10.2006 подрядчик установил гарантийный срок службы поверхностной обработки - 3 года и взял на себя обязательство по устранению дефектов, возникших в течение гарантийного срока.

В период гарантийного срока службы поверхностной обработки отремонтированный участок дороги пришел в состояние, непригодное для эксплуатации, что отражено в акте от 07.06.2007, составленном комиссией, в которой приняли участие: заместитель начальника ФГУ Упрдор Москва-Бобруйск Корнеев А.Н., старший государственный инспектор УГАДН по Смоленской области Мушенков Г.Н., заместитель начальника отдела управления ГИБДД по Смоленской области Норкин А.В., директора ФГУ ДЭП-45 Минков В.Г.

Названная комиссия в результате осмотра спорного участка дороги выявила следующие недостатки: поверхностная обработка на всем протяжении отремонтированного участка разрушена полностью, на 100%; на выравнивающем слое покрытия раскрытые трещины, выбоины, ямы; обочины требуют досыпки и укрепления.

В связи с выявленными недостатками в работе по ремонту автомобильной дороги и невозможностью использования результата работ истец направил подрядчику 21.03.2007 претензию №335 и 08.06.2007 претензию №1068 с требованием устранить имеющиеся дефекты либо возместить причиненные убытки.

Поскольку ответчик добровольно не исполнил свои обязанности по устранению дефектов в ремонте автомобильной дороги и возмещению убытков, Федеральное государственное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того,  что факт ненадлежащего исполнения подрядчиком работ по государственному контракту подтверждается представленными в материалы дела актом осмотра дороги, заключением технической экспертизы и объяснениями эксперта Свежинского В.Н.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы Арбитражного суда Калужской области не соответствующими действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В рамках настоящего дела истцом заявлено о взыскании убытков в размере 20 091 226 руб., причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по качественному выполнению работ.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 названной статьи закона определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, доказыванию истцом подлежат обстоятельства, положенные в основу исковых требований.

При взыскании убытков в связи с нарушением ответчиком принятых на себя по договору обязательств истец должен представить доказательства, подтверждающие:

нарушение ответчиком принятых по договору обязательств;

размер убытков, возникших у ответчика в связи с нарушением своих обязательств;

причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств.

При этом для взыскания убытков необходимо доказать весь указанный фактический состав. Истцом не доказано нарушение ООО ДСК «ДорСтройИнвест» принятых по государственному контракту от 10.05.2006 обязательств, не доказана и причинная связь между понесенными истцом убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по контракту.

Представленный в материалы дела акт государственной приемочной комиссии от 11.10.2006 подтверждает, что приемочная комиссия рассмотрела представленную документацию, произвела осмотр автомобильной дороги, на которой ответчиком производились работы, установила соответствие выполненных работ проекту, провела замеры и приняла в эксплуатацию предъявленный законченный ремонтом участок федеральной автодороги в эксплуатацию без каких-либо замечаний. Таким образом, указанный акт подтверждает выполнение ответчиком принятых им по государственному контракту обязательств и принятие выполненных работ истцом без возражений.

Из представленного в материалы дела акта обследования от 07.06.2007, содержащего указание на дефекты, выявленные комиссией на отремонтированном ответчиком участке дороги, невозможно установить причины появления указанных дефектов. В суде апелляционной инстанции представитель истца пояснила, что причинами разрушения поверхностного слоя могли послужить как нарушение технологического процесса устройства выравнивающего слоя дорожного покрытия, так и выполнение работ в дождливую погоду, а также несоблюдение температурного режима при производстве работ, которые не должны выполняться при температуре ниже +15 градусов. Однако указать точную причину выявленных дефектов истец не смог. Между тем, именно производство работ в осенний период, когда температура воздуха понижается, могло вызвать разрушение дорожного покрытия. Зная об этом, истец тем не менее согласился на перенос периода выполнения работ на июнь-сентябрь, что подтверждено подписанным сторонами календарным графиком производства работ (приложение №1 к дополнительному соглашению №2 от 25.08.2006 к контракту).

Представленный в материалы дела отчет о выполнении работ по оценке состояния покрытия автомобильной дороги км 373+400-км 383+400, составленный ООО «Смоленск-ДорНИИ-Проект» по заданию истца, также содержит лишь указание на дефекты, имеющиеся на спорном участке дороги, и оценено ее качественное состояние, без исследования причин разрушения.

Проведенные по делу экспертом Свежинским В.Н. основная и дополнительная технические экспертизы посвящены исследованию вопросов, связанных с оценкой состояния шероховатой поверхностной обработки на автодороге А-141, состояния слоя износа дорожного покрытия указанной автодороги, определением количества вяжущих материалов, необходимых для качественного устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси и одиночной поверхностной обработки усовершенствованных покрытий битумом.

Указанные экспертные заключения также содержат лишь данные об эксплуатационных характеристиках спорного участка автодороги, причины появления выявленных дефектов и разрушения результатов выполненных ответчиком по госконтракту работ экспертом не исследовались.

При этом ссылка истца на то обстоятельство, что в гарантийном паспорте от 11.10.2006 подрядчик установил гарантийный срок службы поверхностной обработки – 3 года и взял на себя обязательство по устранению дефектов, возникших в течение гарантийного срока, в отсутствие доказанности факта ненадлежащего выполнения ответчиком работ, не может служить основанием для взыскания с него убытков, которые в рассматриваемом случае составляют стоимость работ по государственному контракту в полном объеме.

Из материалов дела усматривается, что недостатки результата работы, на которые ссылается истец в обоснование своих требований, обнаружены в пределах установленного гарантийного срока, что влечет правовые последствия, предусмотренные ст.723 ГК РФ.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом в силу п. 1 ст. 754, п. п. 1, 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что выявленные истцом дефекты возникли в результате отступления ответчиком от согласованных