Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2011 по делу n А54-1113/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

04 июля 2011 года                                                     Дело № А54-1113/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Феникс»

на решение Арбитражного суда Рязанской области от 27 апреля 2011 года

по делу № А54-1113/2011 (судья Ушакова И.А.), принятое

по заявлению УВД по г. Рязани (390046, г.Рязань, ул.Баженова, д.3, ИНН 623006780, ОГРН 1096230000844)

к ООО «Феникс» (390039, г.Рязань, ул.Интернациональная, д.24, строение 1, офис 70, ИНН 6229039224, ОГРН 1106229002362)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по городу Рязани  (далее - УВД по г. Рязани, Управление, заявитель) обратилось в арбитраж­ный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответствен­ностью "Феникс" (далее  - ООО "Феникс", общество) к админист­ративной ответственности, предусмотренной        ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 27.04.2011 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом,  в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке        ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, УВД по г.Рязани 03.02.2011 проведена проверка соблюдения Федерального за­кона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельно­сти по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: г.Рязань, ул.Грибоедова, д.63, в котором осущест­вляет предпринимательскую деятельность ООО "Феникс".

В ходе проверки в помещении по указанному адресу был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специ­ального разрешения.

На момент проверки в помещении находились игровые автоматы в количестве 10 шт., у которых отсутствовали средства приема-выдачи денеж­ных знаков или их заменителей, все автоматы находились в рабочем состоя­нии.

Согласно представленным документам, в помещении по адресу: г.Рязань, ул.Грибоедова, д.63, ООО "Феникс" должно проводить Всероссий­скую негосударственную комбинированную лотерею "Парад Лото", государ­ственный регистрационный номер лотереи Н200К/000873 ФНС (разрешение, выданное Федеральной налоговой службой РФ от 22.06.2010 №777 (т.1, л.д.44), выписка из государственного реестра всероссийских лотерей (т.1, л.д.61)).

По результатам проверки взяты объяснения участника азартной иг­ры Дорохина М.В. (т.1, л.д.16), оставлен протокол осмотра помещений, терри­торий от 03.02.2011 (т.1, л.д.15-16).

Согласно протоколу от 03.02.2011 Управлением наложен арест на игровые автоматы в количестве 10 шт. (т.1, л.д.17).

Уведомлением законный представитель общества вызван на 04.02.2011 к           09 час 30 мин в УВД по г. Рязани для рас­смотрения материалов проверки. Уведомление вручено директору ООО "Феникс" Баранову С.В. под роспись 03.02.2011 (т.1, л.д.20).

Телеграммами от 17.02.2011 законный представитель общества при­глашался в УВД по г. Рязани для составления протокола об административном правонарушении (т.1, л.д.21-24).

В присутствии законного представителя общества состав­лен протокол об административном правонарушении от 22.02.2011 № 62 ЮЛ 11 000077 (т.1, л.д.13).

В целях привлечения общества к административной ответственности Управление в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

  Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

 Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

 При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона  N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

 В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

 Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

 Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с  п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

В силу п.2 ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» под комбинированной лотереей понимается лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерейный выигрыш определяется на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюро-приемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназна­чены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены про­дажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, опреде­ляющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Из объяснений участника игры Дорохина М.В. следует, что он передал денежные средства в размере 500 руб. оператору-кассиру Макаровой О.В., которая с помощью электронного ключа внесла на электронный автомат сведения об указанных денежных средствах в виде баллов, количество которых было равно указанной сумме денежных средств (1рублю – 1 балл). Далее участник игры самостоятельным нажатием на кнопки, расположенные на передней панели защитного кожуха аппарата, приступил к игре. При этом из объяснений не следует, что участнику игры оператором-кассиром выдавался лотерейный билет.

Таким образом, в данном случае введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посред­ством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться зна­чительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на игровом - лотерейном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш, а проведение азартных игр с помощью игровых автоматов.

На основании изложенного осуществляемая ООО "Феникс" деятельность не относится к деятельности по организации (проведению) комбинированной лотереи, так как управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление в автомат баллов, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Из протокола осмотра от 03.02.2011 следует, что у десяти элек­тронных автоматов, находящихся в лотерейном клубе, отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей (купюроприемники). Указанные автоматы под­ключены к электросети и находились в рабочем состоянии, имели свободный доступ для посетителей.

Данный факт подтверждается объяснением участника игры Данилова В.М. от 19.01.2011 (т.1, л.д.16), объяснениями оператора ООО «Виктория»