Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 по делу n А68-10170/10 . Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

22 июня 2011 года

Дело №А68-10170/10 

Резолютивная часть постановления оглашена  20 июня  2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22  июня 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Дорошковой А.Г.,      

судей                                   Тиминской О.А. и Стахановой В.Н.,

при  ведении протокола секретарем судебного заседания Шульгач И.А.,     

рассмотрев в судебном заседании апелляционную   жалобу (регистрационный номер 20АП-2377/2011) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской  области 

от  07.04.2011 по делу №А68-10170/10 (судья Елисеева Л.В.), принятое

по заявлению ООО «Кондитерское предприятие «Суворовские конфеты»  

к  Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области,

третье лицо: федеральное государственное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области»,

о признании недействительным постановления,

при участии в судебном заседании представителей:                                                           от заявителя: Григорьева Н.Н. – по доверенности от 17.05.2011;  Протасова Е.А. – по доверенности от 02.06.2011;

от ответчика: Дудкина А.С. – зам начальника отдела надзора (доверенность от 03.05.2011 №4244);  Маркова С.С. – начальник  отдела юридического обеспечения (доверенность от 09.02.2011);

от третьего лица: Трофимова Т.Н. – по доверенности от 12.01.2011 №16;

установил:

   общество  с  ограниченной  ответственностью  «Кондитерское  предприятие «Суворовские  конфеты»  (далее  –  Общество)  обратилось  в  арбитражный суд  с заявлением  о  признании  недействительным  постановления  Управления  Федеральной службы  по  надзору  в  сфере  защиты  прав  потребителей  и  благополучия  человека  по Тульской  области  (далее  –  Управление)  от 09.12.2010 №  1  о  запрещении  использования  пищевой  продукции  по  назначению,  ее утилизации или уничтожении.

     Определением  арбитражного суда  от  09.03.2011   к  участию  в  деле  в  качестве  третьего   лица,  не заявляющего  самостоятельных  требований  относительно  предмета  спора, привлечено федеральное государственное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии  в Тульской области».

Решением  арбитражного суда от  07.04.2011 требования заявителя  удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление  подало апелляционную жалобу, в которой  просит решение первой инстанции отменить и принять новый судебный акт,  ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении,    обстоятельствам дела; нарушение судом  норм  материального и процессуального  права.

        Как следует из материалов дела, в ноябре 2010г.  сотрудниками Управления Роспотребнадзора по Тульской области проведена плановая выездная проверка   ООО  «Суворовские конфеты» по вопросам соблюдения обязательных требований в области санитарно-эпидемиологическом благополучия населения, качества и безопасности пищевых продуктов.

         Проверка проведена с привлечением эксперта  ФГУЗ  «Центр  гигиены  и  эпидемиологии  в Тульской  области  в  г.  Суворове»  Завалишиной  В.И.,  помощников  санитарного  врача  по гигиене питания филиала ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области в г.  Суворове»  Листратовой  Е.М.  и Мельниковой Н.А. 

       В соответствии  с  распоряжением  Управления от  25.10.2010 №383/03  (п.8)   для  проведения  экспертизы  проверяющими  были  взяты  образцы готовой продукции ООО «КП «Суворовские конфеты». 

      С целью установления соответствия конфет «Кешью в шоколаде» требованиям п. 1.5.2.2 СанПиН 2.3.2.1078-01 проверяющими 09.11.2010    отобраны  конфеты  с  датой  выработки  09.11.2010  в  количестве  0,2  кг,  о  чем  был  составлен протокол  о  взятии  проб  и  образцов  от  09.11.2010  и  акт  отбора  проб  продукции  от  09.11.2010 (т.1, л.д.84-88). 

      Согласно протоколу испытаний от 15.11.2010 №3078 (т.1, л.д.95-96) данная партия конфет «Кешью в шоколаде» по микробиологическим показателям не соответствуют Единым санитарно-эпидемиологическим  требованиям  к  товарам,  подлежащим  санитарно-эпидемиологическому надзору  (контролю), утв. решением Комиссии  таможенного  союза от 28.05.2010 №299, СанПиН 2.3.2.1078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой  ценности  пищевых  продуктов».  В  исследованном  образце  было установлено наличие дрожжей в количестве 80 КОЕ/г (при допустимом уровне  – не более 50 КОЕ/г) (Экспертное заключение от 15.11.2010 № 3395, т.1, л.д.93-94).

      Управление 15.11.2010 выдало обществу предписание  № 105/1-03 (т.1, л.д.76-79) о  приостановлении реализации  партии  конфет  «Кешью  в  шоколаде»  (ГОСТ  4570-93)  с  датой  выработки 09.11.2010  в количестве 230 кг до проведения повторных лабораторных исследований удвоенной  выборки  образцов  продукции  на содержание  дрожжей.  При  получении  повторных  неудовлетворительных  результатов лабораторных  исследований  по  микробиологическим  показателям предписано провести  утилизацию или уничтожение забракованной партии. 

      15.11.2010  директором  ООО  «КП «Суворовский  конфеты»  издан  приказ №  32  о приостановлении реализации указанной партии продукции (т.1, л.д.80). 

        Должностными  лицами,  проводившими  проверку, 17 ноября 2010 была  отобрана удвоенная проба (0,4кг)  конфет  «Кешью  в  шоколаде»  с  датой  выработки  09.11.2010. 

        Протоколом  повторных лабораторных  испытаний    от  23.11.2010 №  3166  (т.1, л.д.26-28)    установлено,  что в  исследованном  образце содержание дрожжей КОЕ/г также превышает допустимый уровень и составляет 120 КОЕ/г, о чем составлено  экспертное заключение от 23.11.2010 № 3483 (т.1, л.д.24-25).

         29.11.2010  ФГУЗ  «Центр  гигиены  и  эпидемиологии  в  Тульской  области» обратилось в ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Московской области» и в филиал ФГУ  «Менделеевский  ЦСМ»  с  просьбой  провести  сличительные  испытания  конфет глазированных «Кешью в шоколаде» на соответствие требованиям СанПиН 2.3.2.1078-01  п. 1.5.2.2. (п.п. 5) на наличие дрожжей (КОЕ/г) по ГОСТ 10444-12-88. 

        На исследование  направлены  конфеты  «Кешью  в шоколаде»  в  количестве 0,173  кг и  0,181 кг  соответственно. Согласно результатам испытаний  представленные образцы  конфет  содержат  дрожжи  в  количестве  960  КОЕ/г  при  допустимом  уровне  не более 50 КОЕ/г.   Поэтому руководителем Управления Роспотребнадзора по Тульской области в день поступления результатов испытаний принято  постановление №  1  об  утилизации  конфет  «Кешью  в шоколаде»  с  датой выработки  09.11.2010 (т.1, л.д.18-20).    

        ООО «КП «Суворовский конфеты» 21.12.2010 представило в Управление Роспотребнадзора по Тульской области акт от 19.12.2010  об утилизации спорной партии конфет (т.1, л.д.111). 

        Затем, полагая, что постановление от 09.12.2010 № 1 является незаконным,  Общество оспорило его в арбитражном суде.

        В силу ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности  пищевых  продуктов»    в  обороте  могут  находиться  пищевые  продукты,  материалы  и  изделия,  соответствующие  требованиям  нормативных  документов  и прошедшие  государственную  регистрацию  в  порядке,  установленном  настоящим Федеральным  законом  (п.  1  ст.  3  Федерального  закона  «О  качестве  и  безопасности пищевых продуктов»). 

       В соответствии со ст. 13 Федерального  закона  «О  качестве и безопасности пищевых продуктов» на  Управление  Роспотребнадзора  возложены  функции  государственного  надзора  и контроля в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов. 

       Опасные  пищевые  продукты подлежат  обязательному  изъятию  из  оборота  их  владельцем  самостоятельно  либо  на основании предписания органов государственного надзора и контроля (ст. 24   Федерального  закона  «О  качестве и безопасности пищевых продуктов»).

       Согласно  п.  1  ст.  25  Федерального  закона  «О  качестве  и  безопасности  пищевых продуктов» некачественные и опасные пищевые продукты, материалы и изделия, изъятые из  оборота,  подлежат  соответствующей  экспертизе  (санитарно-эпидемиологической, ветеринарно-санитарной,  товароведческой  и  другой),  проводимой  органами государственного  надзора  и  контроля  в  соответствии  со  своей  компетенцией,  в  целях определения  возможности  утилизации  или  уничтожения  таких  пищевых  продуктов,  материалов и изделий.

       В  соответствии с п.  3  ст.  25  указанного  Закона  на  основании  результатов  экспертизы некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий соответствующий орган  государственного надзора и  контроля принимает постановление об их утилизации или уничтожении.

       Владелец  некачественных  и  (или)  опасных  пищевых  продуктов,  материалов  и изделий  осуществляет  выбор  способов  и  условий  их  утилизации  или  уничтожения  в соответствии  с  требованиями  нормативных  либо  технических  документов  и согласовывает с органом государственного надзора и контроля, вынесшим постановление об  утилизации  или  уничтожении  таких  пищевых  продуктов,  материалов  и  изделий, способы и условия их утилизации или уничтожения.

       Порядок  проведения  экспертизы  некачественной  пищевой  продукции  установлен Положением  о  проведении  экспертизы  некачественных  и  опасных  продовольственного  сырья  и  пищевых  продуктов,  их  использовании  или  уничтожении,  утвержденным  постановлением Правительства РФ от 29.09.1997  № 1263 (далее - Положение). 

       Согласно  п.  8  Положения  экспертиза  (санитарно  -  гигиеническая, ветеринарно - санитарная, товароведческая и другие) некачественной и опасной пищевой продукции проводится органами  государственного надзора и  контроля  в  соответствии  с их компетенцией.

       Экспертиза  включает  оценку  соответствия  сопроводительной  документации  на пищевую  продукцию  требованиям  нормативной  и  технической  документации, результатов  ее  внешнего  осмотра,  исследований,  состояния  упаковки  и  маркировки продукции.

        В силу п. 9 Положения в процессе экспертизы выясняются также условия производства, закупки, поставки, транспортировки,  хранения  и  реализации  продукции,  при  необходимости  проводятся лабораторные  исследования  (испытания)  качества  и  безопасности,  а  также  ее идентификация. 

       Отбор  проб  (образцов)  пищевой  продукции,  подлежащей  экспертизе,  для лабораторных  исследований  (испытаний)  осуществляется  представителем  органов государственного  контроля  и  надзора  в  присутствии  владельца  продукции  (п.  6 Положения). 

       В силу п. 10 Положения результаты  проведенной  экспертизы  оформляются  в  виде  заключения,  в  котором указывается  о  несоответствии  пищевой  продукции  требованиям  нормативных документов,  а  также  определяется  возможность  ее  утилизации  или  уничтожения.  

       На  основании  заключения  органами  государственного  надзора  и  контроля оформляется  постановление  о  запрещении  использования  пищевой  продукции  по назначению, о ее утилизации или уничтожении (п. 11 Положения).

       Следовательно,  основанием для  вывода  о  несоответствии качества  продукции,  в  частности,  требованиям  нормативных  документов,  являются результаты экспертизы, содержащие соответствующий вывод.

       Оспариваемое постановление от 09.12.2011 №1 вынесено  на  основании экспертного заключения ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» от 15.11.2010 №3395, от 23.11.2010 №3483, протоколов о взятии проб и образцов, актов отбора  проб  продукции  от  09.11.2010,  от  17.11.2010,  протоколов  сличительных испытаний,  протокола  лабораторных  испытаний  от  07.12.2010 №10656   ИЛЦ  ФГУЗ  «Центр  гигиены  и  эпидемиологии  в  Московской  области»,  протокола  Испытательного центра  Сергиево-Посадского  филиала  ФГУ  «Менделеевский  ЦСМ»  от 09.12.2010  № 7934/05.

       Оценив протокол о  взятии проб и образцов от 09.11.2010 и от  17.11.2010,   суд признал их не допустимыми доказательствами, поскольку понятые (работники фабрики),  не отрицающие подписание актов изъятия проб и опрошенные  в качестве свидетелей в судебном заседании, отрицали фактическое участие в отборе проб. 

            Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

По правилам ч. 1 ст. 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в ст. 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Между тем в данном случае предметом  судебного дела является оспаривание не постановления о привлечении к административной ответственности либо действий  должностных лиц Управления по проведению проверки, результаты которой положены в основу дела об административном правонарушении.

В рамках настоящего дела обществом оспорено  постановление Управления о запрещении реализации продукции, которая по данным лабораторного исследования не соответствует  качественным характеристикам и реализация которой может причинить вред здоровью  потребителей (населения).

ГОСТ  2668-85 (т.2 л.д. 23) «Методы отбора проб микробиологических анализов», действующий  Административный регламент Роспотребнадзора по исполнению государственной функции по осуществлению проверки деятельности юридических лиц (утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 19.10.2007 №658), вышеназванное Положение о проведении экспертизы пищевых продуктов не содержат нормы об обязательности участия понятых при отборе проб для проведения лабораторных испытаний.

 Свидетели: кладовщик Наумова О.В. (т.1 л.д. 152), помощник санитарного врача Листратова Е.М. (л.д.161), понятой Масленников А.С. (л.д.80 т.2) , эксперт Кузякина Т.В. (л.д. 157 т.1), директор общества Лагутина С.В. (л.д. 53 т.2) подтвердили факт