Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 по делу n А09-1954/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

игру и забрать у оператора свой выигрыш. Аналогичные обстоятельства по проведению игры подтверждаются объяснениями второго посетителя клуба – Голубева С.А., также полученными во время проверки сотрудниками ОВД. Порядок получения выигрыша Голубеву С.А. неизвестен, так как, согласно пояснениям, он никогда в развлекательном клубе не выигрывал.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Брянской области.

Таким образом, из изложенного следует, что предпринимателем используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В соответствии с вышеуказанным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о наличии в действиях ИП Щемелинина А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Ссылка предпринимателя на то, что посетителю клуба Сороко В.Н. были возвращены деньги в размере 100 руб., несостоятельна, поскольку проверка проводилась в присутствии предпринимателя, кассовый чек, приобщенный к материалам дела, на момент проверки отсутствовал, к материалам административного дела приобщен не был.

При принятии решения судом первой инстанции ИП Щемелинин А.В. привлечен к административной ответственности с конфискацией развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011.

Как следует из материалов дела, развлекательные аппараты являются собственностью ООО «Фокус» и переданы предпринимателю обществом по договору № БП-2010-06-15 от 15.06.2010 о передаче оборудования в безвозмездное пользование.

Между тем, согласно постановлению Конституционного суда РФ от 25.04.2011 №6-П, безвозмездное изъятие в доход государства орудия совершения административного правонарушения, предусмотренное Федеральным законом № 244-ФЗ как санкция за совершение административного правонарушения, применяемая к правонарушителю, - по сути, направлено на собственника соответствующего имущества, поскольку назначается независимо от его вины в данном правонарушении.

Часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ обязывает суд назначать правонарушителю административный штраф с конфискацией орудия совершения административного правонарушения, дополнительное административное наказание назначается независимо от того, принадлежит ли это имущество лицу, в отношении которого ведется производство по данному делу, т.е. правонарушителю.

При этом собственник орудия совершения административного правонарушения, если он не является лицом, привлекаемым к административной ответственности, лишен возможности полноценной судебной защиты своих прав. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не только не требует его привлечения в какой-либо форме к участию в производстве по делу об административном правонарушении, но и делает возможное его участие бессмысленным, поскольку в существующей модели правового регулирования не предполагается выяснение того, какое отношение собственник орудия совершения административного правонарушения имеет к этому правонарушению, и никакие его возражения не могут быть признаны достаточными для того, чтобы решение о конфискации принадлежащего ему имущества не было принято.

Как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями. Наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности; при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. В свою очередь, наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения - общепризнанный принцип привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе.

Из указанного постановления КС РФ следует, что дополнительное наказание в виде конфискации предмета правонарушения не может быть назначено в случае, если лицо не является собственником орудия правонарушения.

Судом установлено, что спорное оборудование предпринимателю не принадлежит и было передано ему в безвозмездное пользование ООО «Фокус».

Таким образом, поскольку предприниматель не является собственником данных аппаратов, к нему не может быть применена ответственность в виде их конфискации, вследствие чего решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ, п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой ИП Щемелининым А.В. по квитанции (чеку-ордеру) от 26.04.2011 уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., в силу ст. 104 АПК РФ и ст. 333.40 НК РФ она подлежит возврату.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Брянской области от 20 апреля 2011 года по делу № А09-1954/2011 в части конфискации развлекательных аппаратов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011, и возложения обязанности по конфискации на Почепский отдел Управления Федеральной службы судебных приставов по Брянской области отменить.

Изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2011 развлекательные аппараты в количестве 10 штук возвратить их законному владельцу – индивидуальному предпринимателю Щемелинину Алексею Владимировичу.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Щемелинину Алексею Владимировичу из федерального бюджета 2000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по квитанции (чеку-ордеру) от 26.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

                      Н.В. Еремичева

                     Г.Д. Игнашина