Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу n А23-686/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

07 июня 2011 года

Дело №А23-686/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  31 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 июня 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Пилигрим»

на решение  Арбитражного суда Калужской  области

от 08.04.2011 по делу № А23-686/2011 (судья Носова М.А.)

по заявлению ОВД по Бабыкинскому району УВД по Калужской области

к  ООО «Пилигрим»

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от  заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 24.05.2011.

Отдел внутренних дел по Бабынинскому району УВД по Калужской области (далее - Отдел) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1, частью 1 и частью 2 статьи 14.5, частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ, общества с ограниченной ответственностью «Пилигрим» (далее - Общество), в соответствии с протоколом об административном правонарушении от 25.02.2011 КЖ №000171/194.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.04.2011 требования удовлетворены частично.

Общество привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. В удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, отказано. Производство по делу №А23-686/2011 в части требования о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 и ч. 2 статьи 14.5 КоАП РФ, прекращено.

Общество  обжаловало решение суда в апелляционном порядке в части удовлетворения требований заявителя и просит это решение в указанной части отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции проверяется решение суда в обжалуемой части в пределах доводов жалобы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для частичной отмены решения суда первой инстанции в силу п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом, на основании рапорта старшего оперуполномоченного ГБЭП ОВД по Бабынинскому району майора милиции Крылова Н.В. от 08.01.2011 Отделом произведён осмотр помещения, расположенного по адресу: Калужская область, Бабынинский район, п.Воротынск, ул.50 лет Победы, д.14, ТБЦ, о чём составлен протокол от 08.01.2011.

В ходе проверки установлено, что посетителю Ерицян Г.А. было предложено оператором Залуцкой Т.В. сыграть на развлекательном автомате, на котором имелась бирка с цифровым обозначением «6». Залуцкая Т.В. взяла у Ерицяна Г.А. денежные средства в размере 100 рублей одной купюрой, положила себе в карман (чек или квитанция выданы не были). После этого Залуцкая Т.В. достала находившуюся при ней связку электронных ключей с бирками и осуществила запуск игровой программы на игровом аппарате. В данном игровом аппарате была установлена одна азартная игра «Клубничка».

По результатам проверки 08.01.2011 составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, протокол изъятия вещей и документов.

По протоколу изъятия вещей и документов от 08.01.2011 изъяты игровые аппараты: серийный номер 025030; без серийного номера; серийный номер ХХ1 - 039785; серийный номер ХХ1 - 039782; серийный номер ХХ1 - 039786; серийный номер ХХ1 - 039783; серийный номер ХХ1 - 039781; серийный номер ХХ1 - 039788; серийный номер ХХ1 -039787.

Определением от 17.01.2011 Отделом  в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

25.02.2011 Отделом в отношении Общества составлен протокол  КЖ №000171/194 об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.1, частью 1 и частью 2 статьи 14.5, частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении Общества к ответственности по ч.2 ст. 14.2 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем вменяемого административного правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении, объяснением Ерицяна Г.А.

Довод Общества о том, что Отделом не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации азартных игр, отклоняется.

Так, участник азартной игры Ерицян Г.А. в своих объяснениях от 08.01.2011, которые он подтвердил в судебном заседании, указал, что оператор развлекательного клуба «Сити» Залуцкая Т.В. на его вопрос о возможности поиграть предложила ему игру на автомате, взяв с него 100 рублей, при помощи электронного ключа осуществила запуск игровой программы, введя в автомат кредит в размере оплаты,  равный 100. Предложений о розыгрыше лотереи или развлекательных мероприятий от оператора ему не поступило.

Из смысла игровой программы следовало, что путём случайного выбора при нажатии функциональной клавиши останавливается движение символов в виде различных фруктов, их совпадение даёт игроку выигрыш.

То есть размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша.

Протоколом осмотра подтверждается, что 9 игровых аппаратов в момент осмотра 08.01.2011 находились во включённом состоянии, в демонстрационном режиме.

Залуцкая (Акулова) Т.В., давшая показания в судебном заседании, не оспаривала факт того, что 08.01.2011 она предложила Ерицян Г.А. поиграть на автомате, находившемся в развлекательном клубе «Сити», расположенном по адресу: Калужская область, Бабынинский район, п.Воротынск, ул.50 лет Победы, д.14, ТБЦ, где она планировала работать в ООО «Пилигрим» в качестве бармена, в момент проверки она решила дать поиграть на свой риск, когда шли работы по тестированию игрового оборудования.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зави­сит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать по­лучение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств иг­роком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществ­лять игру самостоятельно на электронном оборудовании, в связи с чем доводы жалобы о том, что соглашения о проведении азартной игры не заключалось, отклоняется. При этом сумма пе­реданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной став­ки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посред­ством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться зна­чительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Кроме того, посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не огра­ничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда. Лотерея предполагает однократное уча­стие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного кон­кретного посетителя, путем игры на игровом - лотерейном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш, а проведение азартных игр с помощью игровых автоматов.

При этом не принимается во внимание довод жалобы о том, что Отделом не доказан факт принадлежности спорных автоматом к игровым, поскольку в рассматриваемом случае существенное значение имеет не тип автоматов, а то, с какой целью они использовались.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества вины во вменяемом административном правонарушении.

В силу п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена  на Общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что Обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

Материалы дела проверены в соответствии со ст. 205 АПК РФ. Нарушений не установлено.

Довод жалобы о том, что органы внутренних дел не уполномочены составлять протоколы по ч. 1 и ч. 2 ст. 14.5, ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, отклоняется, так как данное обстоятельство при рассмотрения дела в апелляционной инстанции значения не имеет, поскольку обжалуемым решением к административной ответственности по названным статьям Общество привлечено не было.

В соответствии же с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицам органов внутренних дел (милиции) предоставлены полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод жалобы о нарушении административным органом установленного ст. 28.5 КоАП РФ срока составления протокола отклоняется, так как нарушение установленного этой нормой права срока является несущественным, поскольку этот срок не является пресекательным (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5).

Довод жалобы о том, что для привлечения по ст. 14.1 КоАП РФ необходимо установить факт получения дохода, во внимание не принимается, поскольку такого квалифицирующего признака диспозиция ст. 14.1 КоАП РФ не содержит.

Довод об отсутствии в протоколе и заявлении о привлечении к административной ответственности  реквизитов для уплаты штрафа отклоняется, поскольку законодательством не предусмотрено указание названных реквизитов в данных документах.

Не может быть принят во внимание довод Общества о том, что Ерицян Г.А. является сотрудником органов внутренних дел, вследствие чего имела место контрольная закупка.

Судом установлено, что Ерицян Г.А. действительно является сотрудником органов внутренних дел.

Вместе с тем, каких-либо доказательств того, что в момент проверки Ерицян Г.А. находился при исполнении своих служебных