Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2011 по делу n А23-199/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

30 мая 2011 года                                      Дело № А23-199/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                     Тучковой О.Г., судей                                                    Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                               Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФМС по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области от 29 марта 2011 года

по делу №А23-199/2011 (судья Егорова В.Н.), принятое

по заявлению ООО «Донг Чжин Корус»

к УФМС по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления от 06.12.2010 №1200,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью “Донг Чжин Корус”  (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее – Управление, ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.12.2010 №1200 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие  в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом, ООО “Донг Чжин Корус” направило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области в г.Обнинске от 18.03.2010 №53 в период с 25.03.2010 по 26.03.2010 (включительно) проведена внеплановая, выездная проверка ООО “Донг Чжин Корус”, расположенного по адресу: Калужская область г.Обнинск, ул.Киевское шоссе, д.57. В группу вошли сотрудники отдела УФМС России по Калужской области в г.Обнинске и сотрудники отдела в г.Обнинске УФСБ России по Калужской области (т.1, л.д.93).

С распоряжением ознакомлен генеральный директор ООО “Донг Чжин Корус” через переводчика, о чем имеется отметка на распоряжении от 26.03.2010.

          В ходе проверочных мероприятий по противодействию незаконной миграции сотрудниками ОИК УФМС России по Калужской области по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Киевское шоссе, д. 57, на территории производства ООО «Донг Чжин Корус», выявлен гражданин республики Узбекистан Хайдаров Эркинжон Онарович, 01.10.1979 года рождения, осуществляющий трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего без разрешения на работу на территории Калужской области.

В отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 № 1200.

В отношение ООО «Донг Чжин Корус» Управлением вынесено постановление от 06.12.2010 № 1200 по делу об административном правонарушении, которое предусматривает назначение наказания в виде   штрафа в размере 300 000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, ООО “Донг Чжин Корус” обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Из протокола об административном правонарушении от 21.05.2010 № 1200, составленного в отношении гражданина республики Узбекистан Хайдарова Эркинжона Онаровича, следует, что он  26.03.2010 на территории производства ООО «Донг Чжин Корус» осуществлял трудовую деятельность без разрешения на работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола лицам, в отношении которых составляется протокол, разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Такое процессуальное требование призвано обеспечить ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как именно при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, а также предоставляется право давать объяснения и делать замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 № 1200 составлен в отсутствие законного представителя общества.

В качестве доказательства надлежащего извещения ООО «Донг Чжин Корус» УФМС России по Калужской области представило уведомление от 17.05.2010 № 485 о назначении даты составления протокола об административном правонарушении на 21.05.2010 на 10 час 30 мин, которое по  почте обществу не направлялось, а было направлено лишь посредством факсимильной связи. 

На оборотной стороне имеющейся в материалах дела копии указанного уведомления имеется отчет об отправке факса от 17.05.2010.

Между тем общество отрицает факт получения данного уведомления, а также факт принадлежности ему номера телефона, указанного в отчете на уведомлении от 17.05.2010 № 485.

Письмо ЦПКК КФ ОАО «Центртелеком» от 31.03.2011 с приложенной расшифровкой внутризоновых соединений не свидетельствует о том, что отправленный по факсу текст получен обществом. В случае, если заявитель утверждает, что не получил факсимильного уведомления, суд не имеет процессуальной возможности установить достоверность доказательств, представленных управлением для подтверждения факта извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих факт получения генеральным директором либо иным уполномоченным лицом общества указанного уведомления, наличие отчета об отправке на оборотной стороне уведомления не свидетельствует о направлении уведомления именно ООО «Донг Чжин Корус» и не подтверждает факт получения его последним.

Кроме того, из представленного отчета об отправке указанного факса невозможно установить, кому он отправлен и кем был принят.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола (что подтверждается уведомлением от 17.05.2010 № 485, направленным в адрес законного представителя общества – генерального директора, а также направленным факсимильной связью по номеру (48438) 6-19-24, ответом из ЦПКК КФ ОАО «Центртелеком» от 31.03.2011 о том, что уведомление было успешно направлено факсимильной связью на номер (48438) 6-19-24, специалист по кадрам ООО «Донг Чжин Корус» Трускова Т.Ю. подтвердила его получение и 21.05.2010 факсимильной связью направила ходатайство об отложении составления протокола в связи с длительной командировкой генерального директора) является несостоятельным в силу следующего.

Ссылка на то, что по сотовому телефону Трускова Т.Ю. подтвердила получение уведомления, является несостоятельной, поскольку телефонные звонки не являются достаточными доказательствами для установления содержания телефонного разговора, в том числе об извещении общества, и не носят бесспорный характер.

Кроме того, несостоятелен и довод Управления о том, что о надлежащем уведомлении общества свидетельствует тот факт, что 21.05.2010 Трускова Т.Ю. факсимильной связью направила ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении в связи с длительной командировкой генерального директора, поскольку из данного ходатайства невозможно определить, об отложении составления какого именно протокола оно заявлено, тогда как в уведомлении указывалось на необходимость явки для составления 32 протоколов об административном правонарушении.

Определение от 10.09.2010 о переносе рассмотрения дел об административном правонарушении не подтверждает факт уведомления общества о дате и времени рассмотрения дела, так как из сопроводительного  письма и копии почтовой карточки-уведомления следует, что об административном правонарушении на 06.12.2010 вынесено определение от 20.10.2010, копия которого не представлена.

Иным способом общество или законный представитель о времени и месте составления протокола об административном правонарушении извещены не были.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что общество не было заблаговременно извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом, основан на фактических обстоятельствах дела и имеющихся в деле доказательствах.

На основании вышеуказанных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, что нарушение административным органом требований части 1 статьи 25.1, статьи 28.2 Кодекса влечет нарушение прав общества, в том числе права на участие в разбирательстве по делу об административном правонарушении, дачу объяснений и принесение замечаний, что является существенным нарушением права на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что со стороны административного органа были осуществлены меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст. 27.1 КоАП РФ, и для применения п.п. 6 п. 2 ст. 20 Федерального закона № 294-ФЗ в данном случае нет оснований, не может быть принят во внимание в силу следующего.

В рамках административной процедуры самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса).

Приказом МВД РФ № 338, ФМС РФ № 97 от 30.04.2009 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 1 Административного регламента его положения, в частности, распространяются, на порядок проведения проверок в отношении юридических лиц, проводимых территориальными органами ФМС России и их структурными подразделениями, вне зависимости от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальных предпринимателей, привлекающих (допускающих в какой-либо форме) к выполнению работ или оказанию услуг либо иным образом использующих труд иностранных граждан, в целях контроля соответствия правоотношений, возникающих между иностранными гражданами и указанными организациями либо индивидуальными предпринимателями, требованиям законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

Исполнение государственной функции по контролю