Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2011 по делу n А54-717/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

30 мая  2011 года                                                     Дело № А54-717/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

прокурора Московского района г. Рязани

на решение Арбитражного суда Рязанской области от 06 апреля 2011 года

по делу № А54-717/2011 (судья Мегедь И.Ю.), принятое

по заявлению прокурора Московского района г. Рязани

к ООО «ПК-Эксперт» 

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: Нестерова А.А. – генерального директора (протокол от 12.11.2008 №1),

УСТАНОВИЛ:

прокурор Московского района г.Рязани (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбит­ражный суд Рязанской области с заявлением к обществу с ограниченной ответст­венностью "ПК-Эксперт" (далее – общество, ответчик) о привлечении к административной ответственности, пре­дусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 06.04.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, направил ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя, в связи с чем апелляционная жалобы рассмотрена в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от  29.12.2010        № 26 о  проведении гласного  оперативно-розыскного  мероприятия  - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - сотрудниками ОБЭП КМ УВД по г. Рязани в помещении ООО "ПК-Эксперт", расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Сельских строителей, д. 4-Ж, 29.12.2010  проведена проверочная закупка.

По результатам проверочной закупки был составлен акт проверочной закупки товара (л.д. 15-17).

Также в ходе проверки был составлен протокол изъятия документов, предме­тов, материалов от 29.12.2010 (л.д. 12-13), из которого следует, что из помещения, расположенного по адресу: г. Рязань, ул. Сельских строителей, д. 4Ж, были изъяты: рециркуляционный интернет-конвертер №252, с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный №00039-372-612-131 Х-13-38410; интернет-терминал заводской №36 с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный номер 00039-372-612-144           Х13-38410; интернет-терминал заводской №33 с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный номер 00039-372-612-147 XI3-38410; интернет-терминал заводской № 32 с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный номер 00039-372-612-148          Х13-38410; интернет-терминал №34 с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный номер 00039-372-612-146 Х13-38410; интернет-терминал №35 с программой Windows Emb for POS 1.1 серийный номер 00039-372-612-145                  Х13-38410.

Вышеперечисленные материалы проверочной закупки были переданы в Прокуратуру Московского района г.Рязани.

В отсутствие законного представителя ООО "ПК-Эксперт" про­курором Московского района г. Рязани вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.02.2011, (л.д. 10-11), в котором отражены обстоятель­ства совершения ООО "ПК-Эксперт" административного правонарушения, ответст­венность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

В целях привлечения общества к административной ответственности прокурор в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с  заявлением.

          Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

 Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

 Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

 При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона  N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

 В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

 Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

 Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10.

Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с этим прокурор обязан представить доказательства того, что деятельность общества по предоставлению пользователям компьютерного салона доступа к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ.

Материалы дела свидетельствуют, что общество осуществляет деятельность по оказанию интернет-услуг.

В соответствии с субагентским договором от 09.09.2010 N 14/АП, заключенным с «Vectrus Inc» (Вектрус Инкорпарейтед), общество предоставляет услуги по размещению денежных средств платежной системы «Booking System» посетителям компьютерного салона, позволяющие пользователям системы совершать расчеты в рамках системы (ввод (вывод) денежных средств в систему (из системы).

Пользователи платежно-расчетной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое обществом компьютерное оборудование, присоединенное к сети Интернет. Ответчик лишен возможности каким-либо образом воздействовать на баланс посетителей, поскольку его функции по существу ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ пользователей в систему, а также ввод денежных средств в систему, выплату посетителям денежных средств, имеющихся на их депозите в системе.

На основании изложенного суд первой инстанции, оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к  обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении ООО «ПК-Эксперт» вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что на момент вынесения решения (06.04.2011) установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности истек, что в соответствии с п.6 ч.1 ст.24.5              КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что вменяемое обществу правонарушение обнаружено прокурором 29.12.2010 (дата составления протоколов осмотра и изъятия), следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 29.03.2011.

Из разъяснений, содержащихся в п.18 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», следует, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности  суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные ч.1 и ч.3 ст.4.5         КоАП РФ. Учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ).

В связи с этим суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности составляет 1 год, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности. При этом указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии). Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), без специального разрешения (лицензии) непосредственно не посягает на права и законные интересы потребителей.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление Президиума ВАС РФ от19.02.2008 №11938/07 не принимается во внимание, так как в рассматриваемом случае привлекаемым к административной ответственности обществом осуществлялась реализация аптечек первой помощи (автомобильных) без наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано на процессуальные нарушения, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются в том числе протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением