Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2011 по делу n А62-221/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

03 мая 2011 года

 Дело № А62-221/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  28 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 мая 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от заявителя: Лобанова Л.В. – начальник отдела по поручению от 14.04.2011, удостоверение ТО № 083584 от 19.03.2009,

ответчик не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Заднепровского района                   г. Смоленска на решение Арбитражного суда Смоленской области от 09 марта 2011 года по делу № А62-221/2011 (судья Пузаненкова Ю.А.),

установил:

прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Лото-Сити» (далее – ООО «Лото-Сити», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, прокурор Заднепровского района г. Смоленска обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ, посягает в данном случае на права и интересы неопределенного круга лиц и нарушает законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей, следовательно, согласно положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено в течение одного года со дня совершения правонарушения. Кроме того, заявитель жалобы указывает на надлежащее извещение общества о времени и месте составления постановления об административном правонарушении, что подтверждается письмом от 22.12.2010 № 20/10-81в-10, реестром отправления почтовой корреспонденции и почтовой квитанцией.   

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Как следует из материалов дела, 20.10.2010 сотрудниками ОМ № 2 УВД по г. Смоленску в ходе проведения проверки в лотерейном клубе ООО «Лото-Сити», расположенном в г. Смоленске, ул. М. Еременко, около д. 20, установлено, что под видом проведения всероссийской стимулирующей лотереи «Феникс» фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проведения проверки из лотерейного клуба протоколом осмотра места происшествия от 20.10.2010 было изъято лотерейное оборудование (игровые автоматы) в количестве 12 штук.

По результатам проверки в порядке статей 144, 145 УПК РФ ОМ № 2 УВД по г. Смоленску вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.11.2010. 

Прокуратурой 29.12.2010 в порядке статьи 28.4 КоАП РФ вынесено постановление в отношении ООО «Лото-Сити» о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в  некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее  –  Федеральный  закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ игорная зона — часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (п. 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Часть 5 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление  деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. 

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением  букмекерских  контор  и  тотализаторов,  соответствующих требованиям названного Федерального закона.

С учетом совокупности норм действующим законодательством установлено, что на территории субъекта Российской Федерации – Рязанской области -  деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Рязанской области с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, следовательно, Смоленская область не является игорной зоной.

При таких обстоятельствах лицензия на осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении является обязательной, но на территории Смоленской области с 01.07.2009 не может быть выдана, поскольку Смоленская область не является игорной зоной, а  деятельность игорного заведения такого юридического лица на территории Смоленской области с 01.07.2009 прекращена. 

Однако то обстоятельство, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено, не исключает возможность привлечения лиц, осуществляющих такую деятельность вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1  КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 28.2 Кодекса составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, или в присутствии его законного представителя. В отсутствие лица протокол может быть составлен при условии того, что нарушитель надлежащим образом извещен о дате и времени его составления, о чем имеются доказательства.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Из материалов дела следует, что постановление в отношении ООО «Лото-Сити» о возбуждении производства по делу об административном правонарушении составлено в отсутствие представителя общества.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности прокуратурой факта надлежащего извещения общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. В материалах дела отсутствуют  надлежащие доказательства того, что прокуратура на момент вынесения постановления располагала сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте вынесения указанного постановления.

Довод прокуратуры о том, что ею принимались меры к извещению общества о времени и месте вынесения постановления, что подтверждается письмом от 22.12.2010 № 20/10-81в-10, реестром отправления почтовой корреспонденции за декабрь 2010 года и почтовой квитанцией от 22.12.2010 № 04546, не может быть принят во внимание, поскольку само по себе направление письма о вынесении постановления, при отсутствии доказательств вручения данного отправления обществу, не может служить доказательством соблюдения процедуры привлечения к ответственности.

В соответствии с вышеуказанным, учитывая, что установленное процессуальное нарушение носит существенный характер, суд первой инстанции правомерно отказал прокуратуре в удовлетворении заявленных ею требований о привлечении общества к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что срок давности привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ составляет один год со дня совершения административного правонарушения, поскольку нарушено законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть принят во внимание в силу следующего.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные в части 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 ст. 4.5 Кодекса. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого