Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n А68-5636/10. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от  работ  по  качеству  и  их объему именно подрядчиком.

При этом ссылка  заявителя  на то, что  работы  выполнены  и  приняты  заказчиком в  большем  объеме, чем предусмотрено договором, и без претензий  по  качеству выполненных  работ, что свидетельствует  о  согласовании  с  заказчиком укладки  плитки  с  отступлением  от требований, судом  апелляционной  инстанции отклоняется, так как доказательств внесения  изменений в смету на  работы по благоустройству объекта в материалы дела не представлено. Таким образом,  из  материалов  дела  не усматривается  внесение изменений в  договор по объему  выполнения  работ  и его стоимости. 

Частично удовлетворяя  требование ООО «Арсенал-авто» о  взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренной п. 6.8 договора, суд первой инстанции  правомерно  руководствовался  следующим.

Так, размер неустойки составляет 0,05% от стоимости невыполненной работы за каждый день просрочки.

Согласно п. 3.1 договора работы должны быть выполнены в течение 60 календарных дней со дня поступления предоплаты.

Поскольку, размер предоплаты договором не установлен, то платеж 05.07.2007 в сумме 300000 руб. правомерно  признан судом  первой инстанции предоплатой, ввиду чего срок  сдачи  работ  обоснованно определен не позднее 03.09.2007.

Фактически работы сданы по акту от 20.10.2007, т.е. просрочка за период с 04.09.2007 по 19.10.2007 составляет 46 дней, а сумма 91770 руб. от стоимости невыполненных работ ((3 990 000*0,05%)*46)).

Вместе  с  тем, поскольку заказчик просил за данный период взыскать неустойку в сумме 85100 руб. от 370000 руб., тогда как суд не вправе выйти за пределы исковых требований, сумма  неустойки  определена  судом первой  инстанции в сумме 85100 руб.

При  этом, отказывая в  части  неустойки в размере 104700 руб. за период с 20.10.2007 по 31.08.2010, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что 20.10.2007 работы были сданы и приняты по акту, ввиду чего с  указанной  даты  прекращается начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Довод  заявителя  апелляционной  жалобы о том, что суд первой  инстанции при вынесении оспариваемого решения необоснованно  руководствовался заключением эксперта, представленным в материалы дела на основании проведенной  по делу экспертизы, судом  апелляционной  инстанции отклоняется в  силу  следующего.             

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда с экспертными заключениями, причем несогласие это способно сложиться при анализе данных заключений и сопоставлении их с остальной доказательственной информацией.

Вместе  с  тем, как  следует из оспариваемого судебного акта,  доводам  заявителя  апелляционной  жалобы,  заявленным  в обоснование  противоречий  и  недостоверности  данных, изложенных в  экспертном  заключении, была дана  надлежащая правовая оценка судом  первой инстанции. 

Кроме  того, по смыслу ст. 82 АПК РФ, лицо, заявляющее ходатайство о проведении повторной экспертизы, должно доказать необходимость и возможность проведения экспертизы.

Вместе с тем, как  усматривается из материалов дела обоснования заявленного ходатайства о проведении повторной экспертизы заявителем не  представлено. Следовательно, заявителем  в  установленном  законом  порядке  не представлено доказательств необходимости и возможности проведения  данной  экспертизы.

Кроме того, из  материалов  дела  усматривается, что  в  связи  с  заявленными  возражениями  относительно  проведенной  по делу  экспертизы, экспертами на вопросы суда и сторон даны пояснения (протокол судебного заседания от 24-27.01.2011) со ссылками на нормативные документы, приведенные в заключениях, а также выводы экспертов подкреплены расчетами. Эксперты пояснили, что качество работ по укладке плитки; шлака при разрешении вопроса о качестве укладки асфальтового покрытия, и дорожного бордюрного камня не соответствует СНиПам и ГОСТам. Также эксперты пояснили, что, хотя в заключении указали, что не могут дать ответ на вопрос о том, какова была площадь асфальтового покрытия и плитки в 2007 году, по внешним признакам (прорастание мха между плиток, отсутствие подготовленных мест под установку 46 п.м. бордюрного камня иным признакам) могут утверждать, что дорожный бордюрный камень в количестве 46 п.м. не устанавливался, а плитка не менялась.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции  правомерно  пришел  к  выводу  о  том, что  проведенное по делу экспертное исследование является мотивированным, выводы экспертизы обоснованными, в связи с чем принял данную экспертизу в качестве доказательства по делу и отказал в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

С учетом вышеизложенного доводы заявителя, фактически  направленные на оспаривание заключения экспертизы по делу, в силу ст. 65 АПК РФ, являются  необоснованными.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ООО «ТелекомСпецСтрой»  и отмены принятого законного и обоснованного решения.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на решение арбитражного суда составляет 2000 рублей.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей  подлежат отнесению на заявителя – ООО «ТелекомСпецСтрой».

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тульской  области  от 27 января 2011 года по делу №А68-5636/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

            Н.В. Заикина

Судьи

            Л.А. Капустина

             Е.В. Мордасов