Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А09-5645/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

[email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

31 марта 2011 года

Дело №А09-5645/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  24 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме    31 марта 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Стахановой В.Н.,

судей                                  Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5022/10) прокуратуры Бежицкого района г. Брянска

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 12.10.2010 по делу №А09-5645/2010 (судья Копыт Ю.Д.), принятое

по заявлению прокуратуры Бежицкого района г. Брянска

к  индивидуальному предпринимателю Соломенниковой Екатерине Викторовне,

третье лицо: МИФНС России №6 по Брянской области,

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:        

от  заявителя: прокуратуры Бежицкого района г. Брянска  - Сударчикова Л.В., заместитель начальника отдела по обеспечению участия прокуроров в арбитражном и гражданском процессах, удостоверение, поручение от 15.03.2011 №08-14-2011;

от ответчика: индивидуального предпринимателя Соломенниковой Екатерины Викторовны - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от третьего лица: МИФНС России №6 по Брянской области - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

прокуратура Бежицкого района г. Брянска (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении                                  индивидуального предпринимателя Соломенниковой Екатерины Викторовны (далее - ИП Соломенникова Е.В., предприниматель)  к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

 Решением Арбитражного суда Брянской области от 12.10.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, прокуратура обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда  от 25.11.2010 производство по апелляционной жалобе прокуратуры по делу №А09-5645/2010 приостановлено до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации дела №А31-8793/2009.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда  от 28.02.2011  производство по делу №А09-5645/2010 возобновлено.

Представители предпринимателя и МИФНС России №6 по Брянской области  в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст. 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции  пришел к выводу, что неявка представителей ответчика и третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителя прокуратуры, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 сотрудниками прокуратуры Бежицкого района Брянской области, инспектором МИФНС России №6 по Брянской области  и инспектором ОБПСПР и ИАЗ ОМ №2 УВД  г. Брянска проведена проверка исполнения законодательства  о государственном регулировании  деятельности по организации и проведению  азартных игр в букмекерских  конторах и тотализаторах в букмекерской конторе «Зенит», расположенной по адресу: г. Брянск, ул. 22 съезда КПСС, д.19, результаты  которой  отражены  в протоколе осмотра помещений, территорий, используемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для осуществления хозяйственной деятельности от 13.07.2010,  и акте проверки от 16.07.2010 (т.1, л. 25-30, 50-54).

В ходе проверки выявлено, что по указанному  адресу  ИП  Соломенникова Е.В.  без лицензии на  осуществление  деятельности по организации и проведения азартных игр  в букмекерских  конторах и тотализаторах осуществляет  прием ставок и выплату   выигрышей, действуя  на основании субагентского договора  от  14.11.2009 № 61, заключенного между   ИП Соломенниковой Е.В. (субагент)  и   ООО «МВбет» (агент), действующего  на основании   агентского   договора от 14.11.2009 №1, заключенного  с ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Республика Казахстан (принципал), имеющим такую  лицензию.

 В тот же день у предпринимателя, работника букмекерской конторы и посетителей отобраны объяснения, из которых следует, что в букмекерской конторе «Зенит» осуществляется прием денежных средств от физических лиц на результат и событие спортивных соревнований и состязаний и их выплаты в соответствии с расчетами выигрышей (т.1, л.45-49).

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, прокуратура 19.07.2010 вынесла постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (т.1, л.14-22).

В связи с тем, что частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, отнесено к подведомственности арбитражных судов, прокуратура обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований прокуратуры, суд первой инстанции сделал вывод о том, что ИП Соломенникова Е.В. от своего имени деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе не осуществляла, дохода от нее не имела, поэтому не может быть привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в силу следующего.

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В силу ст.4 Закона N244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона N244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ).

Из примечания к статье 2.4 КоАП РФ следует, что совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В соответствии с ч.2 ст.2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N128-ФЗ следует, что вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.10.2006 N 441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» на основании лицензии от 10.07.2008 № ТИК 0000013, выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан, осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Алматы, улица Жансугурова, дом 260 «в» (т.1, л.31).

Между ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Республика Казахстан (принципал) и ООО «МВбет» Российская Федерация (агент) заключен агентский договор 14.11.2009 №1 на оказание услуг по приему и выплате платежей населению.

14.11.2009 между ООО «МВбет» (агент) и ИП Соломенниковой Е.В. (субагент) заключен субагентский договор № 61 (далее – договор №61) (т.1, л.35-39).

Указанный договор заключен агентом  от имени и в интересах ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Республика Казахстан (Принципал), во исполнение условий агентского договора от 14.11.2009 №1 от (п.2.1 договора).

В соответствии с п.2.2 договора №61 субагент по поручению агента оказывает принципалу субагентские услуги, а агент от имени принципала оплачивает субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных субагентским договором.

Субагентские услуги - услуги по приему наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления через агента в пользу принципала, оказываемые субагентом через сеть своих структурных подразделений в Российской Федерации, в интересах принципала, от его имени и за вознаграждение.

Таким образом, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах от 10.07.2008 № ТИК 0000013, выдана Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан, ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ», а прием ставок и выплату выигрышей в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Брянск, ул. 22 съезда КПСС, д.19, на основании заключенного с агентом лицензиата субагентского договора от 14.11.2009 №61 осуществляет предприниматель, не имеющий такой лицензии.

Отказывая прокуратуре в удовлетворении заявления о привлечении ИП Соломенниковой Е.В. к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что фактически лицензируемую деятельность осуществляет ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ», тогда как предприниматель не является организатором азартных игр, действуя по поручению, в интересах и от имени принципала, и не становится стороной в спорных правоотношениях.

Между тем судом не учтено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации.

Из анализа норм права, регулирующие указанную деятельность, следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных статьей 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в силу статьи 206