Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу n А62-5989/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

22 марта 2011 года

Дело №А62-5989/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  21 марта  2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 марта 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                Дорошковой А.Г.,

судей                                                Полынкиной Н.А. и  Стахановой В.Н.,                                           

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шульгач И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-918/2011)  прокурора Заднепровского района г. Смоленска                          на решение  Арбитражного суда Смоленской  области от 24.01.2011                                  по делу № А62-5989/2010 (судья Алмаев Р.Н.), принятое

по заявлению  прокурора Заднепровского района г. Смоленска                         

к  обществу с ограниченной ответственностью «Дружина»

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии: 

от заявителя:  не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: не явились; извещены надлежащим образом;

установил:

            прокурор  Заднепровского  района  г.  Смоленска  обратился  (далее  – прокуратур) в арбитражный суд с заявлением о  привлечении  общества  с  ограниченной  ответственностью  «Дружина» (далее  -  Общество)  к  административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением арбитражного суда от 24.01.2011 прокурору в удовлетворении заявления отказано на том основании, что истек срок давности для привлечения общества к административной ответственности.

            В апелляционной жалобе прокурор Заднепровского района г. Смоленска    указал на неправильное применение судом норм материального права, просит решение отменить и заявленные требования удовлетворить. Полагает, что   допущенные  обществом «Дружина» нарушения затрагивают общественные отношения в сфере потребительских услуг развлекательного характера, регулируемые законодательством о защите прав потребителей,  связи с чем срок давности привлечения лица к административной ответственности в данном случае составляет один год со дня  обнаружения  правонарушения (длящегося правонарушения).

            Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены своевременно, в связи с чем дело рассмотрено без участия указанных лиц.

   Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого  судебного акта.

            Как следует из материалов дела, 12.10.2010 года  УВД по г.  Смоленску  с  привлечением  сотрудников  ОБЭП,  прокуратуры Заднепровского  района  г.  Смоленска  проведена  проверка  исполнения законодательства  о  государственном  регулировании  деятельности  по организации  и  проведению  азартных  игр  обществом  «Дружина» ( г. Смоленск, Чуриловский тупик, д. 6/2)  в  павильоне   «1000  полезных  вещей  для  дома», расположенном  по  адресу:  г.  Смоленск,  ул.  Желябова.  Общество   использовало 7 аппаратов с названием  «Оборудование  для  проведения  лотереи»  моделей  ОПЛ  А  с   серийными номерами   01060, 01061, 01062, 01063, 01064, 01065, 01066  (л.д. 50- 51). 

            Проверкой установлено, что    в  павильоне   «1000  полезных  вещей  для  дома»   под  видом  проведения  бестиражной стимулирующей лотереи «Фортуна» фактически  организовано проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и  проведению  азартных  игр  и  о  внесении  изменений  в  некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон № 244-ФЗ).

          Усмотрев в действиях Общества нарушение  ч.1 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ, прокурор Заднепровского  района  г.  Смоленска  постановлением от 12.11.2010 возбудил  дело об административном правонарушении в отношении ООО «Дружина» по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

            Согласно п.2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится на основании безвозмездного договора, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда  лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Лотерейным является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.          

            В силу ч. 3 ст. 3 указанного  Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

            В  государственный  реестр региональных  лотерей  Смоленской  области  внесена  информация  о проведении  на  территории  Смоленской  области  региональной негосударственной  стимулирующей  лотереи  «Фортуна».  Лотерее  присвоен регистрационный номер Н367С/00009. Срок проведения лотереи с 15 декабря 2009 года по 14 декабря 2010 года.

           01.12.2009 ООО  «Авис  Групп» (организатор)  и ООО  «Альфатек» (оператор)  заключили  договор   №  6/дл  на  оказание  услуг оператора Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Бабло» 1  серия    (л.д.  21-22), согласно которому организатор   поручает,  а оператор  принимает  на  себя  обязательства  по  проведению  Всероссийской негосударственной  бестиражной  лотереи  «Бабло»  1  серия,  от  имени  и  по поручению  организатора  лотереи  в  соответствии  с  условиями  лотереи, разрешение  на  проведение  лотереи  от  09.11.2007  №  450  выдано  ФНС России,  государственный  регистрационный  номер  лотереи Н200Б/000546ФНС, сроком действия с 09.11.2007 по 08.11.2012).  

             В свою очередь  ООО «Альфатек» заключило с ООО «Дружина» (распространитель) договор от 15.12.2009  № 07/09/ВЛ-Т на распространение лотерейных билетов  (л.д. 60-62), по которому оператор   поручает,  а  распространитель  принимает  на себя  обязательства  осуществлять  реализацию  лотерейных  билетов Всероссийской  негосударственной  бестиражной  лотереи  «Бабло»  1  серия, «Бабло» 2 серия и выплату выигрышей по ним в соответствии  с условиями договора.

             Согласно условиям  проведения  стимулирующей  лотереи  «Фортуна»  утвержденным генеральным директором ООО «Альфатек» Прокоповым Е.И., (л.д.19-20), способом и территорией проведения лотереи является лотерея, без  выпуска лотерейных билетов и без  публикации  результатов  розыгрыша  призового  фонда  в  средствах массовой  информации,  проводимая  на  территории  Смоленской  области. В лотереи используется лотерейное оборудование.

           Целью  проведения  лотереи  является  стимулирование  продаж лотерейных билетов Всероссийских бестиражных лотерей «Бабло» 1  серия, «Бабло»  2  серия,  привлечение  клиентов  и  маркетинговая  поддержка развития лотерейного бизнеса.

           Для того чтобы стать участником лотереи, необходимы два условия:  

-  принять  участие  в  вышеназванных  лотереях  путем  приобретения билета;  

-  приобретенный  билет  не  является  выигрышным.  Каждый предъявленный  участником  лотереи  билет  без  выигрыша  обменивается  на жетон для игры на определенное количество баллов или очков в размере 50 призовых  кредитов,  в  зависимости  от  используемого  оборудования  для проведения лотереи. 

           Призовой  фонд  лотереи  формируется  за  счет    собственных  средств организатора  до  проведения  розыгрыша  и  используется  исключительно  на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

           Розыгрыш  призового  фонда  происходит  непосредственно  в  местах продажи билетов. Лицо, предъявившее билет без выигрыша вышеназванных лотерей,  становится  участником лотереи.  Каждый  билет  без  выигрыша обменивается на призовые кредиты. Количество призовых кредитов на один билет  без  выигрыша  определяется  правилами,  установленными организатором  лотереи. Организатор  лотереи  не  использует  процедуры  и алгоритмы,  которые  позволяют  предопределить  результат  розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

          Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру  на  специальном  оборудовании  (игровом  аппарате  или  иных  игровых устройствах).   Правила игры определяются в зависимости от используемого оборудования. Участник  лотереи  с  помощью  имеющихся  на оборудовании приспособлений  (клавиши,  рычаги)  участвует  в  игре,  смысл  которой заключается  в  наборе  определенного  количества  призовых  очков.

         Полученные призовые очки участник может обменять на определенный приз или  его  денежный  эквивалент  непосредственно  в  месте  продажи  билетов,   после того как он набрал определенное количество очков. Призовые кредиты не  могут  быть  обменены  на  определенный  приз  или  его  денежный эквивалент.

         Выдача  лотерейных  билетов  при  проведении  стимулирующей  лотереи «Фортуна»  не  предусмотрена,  что  не  соответствует  понятию «бестиражная лотерея»,  установленному  пунктом  2  статьи  3  Федерального  закона  от 11.11.2003 № 138-ФЗ.

          В  своей  деятельности  ООО «Дружина»  использовало  оборудование  для  проведения  лотереи  с видеомонитором  –  7  аппаратов  с  названием «Оборудование для  проведения лотереи» моделей ОПЛ А с серийными номерами  01060, 01061, 01062, 01063,  01064, 01065,  01066. Указанное оборудование передано Обществу в  аренду ООО «Сплин  Групп»  на  основании  договора  аренды  оборудования  от 15.12.2009 (л.д. 11).

         Изготовителем данного оборудования является ООО «Парагон».  Указанное  оборудование  имеет  сертификат  соответствия № РОСС  RU МЛ11.Н010087 № 1064494 (л.д. 37), выданный ООО «Парагон». Код ОК 005 (ОКП) – 96 8570.

         Согласно  Общероссийскому  классификатору  продукции  ОК  005-93,  утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301, код 96  8570  соответствует  наименованию  продукции  «Аттракционы  / иллюзионные, видовые и игровые». 

         Из указанного сертификата соответствия не следует, что данное  оборудование  по  каким-либо  критериям  можно  отнести  к лотерейному оборудованию.

          Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003  №138-ФЗ  розыгрыш призового фонда лотереи – процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи. Лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

         В отличие от  лотерейного оборудования игровой автомат – это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом – устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работника (п.18 ст.4  Закона  №244-ФЗ).

          В соответствии с пунктом   3 приложения  к  сертификату  соответствия №  06.000.0133 (л.д.38)  процедуры  и  алгоритмы,  которые  позволяют  предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала  такого  розыгрыша,  в  представленном  ПО  «Лотерейная  программа VIDEO GAME-1 PR01» не используются.

         Как  следует  из  материалов  дела,  участник лотереи  с  помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре,  смысл  которой  заключается  в  наборе  определенного  количества призовых  очков. Полученные  призовые  очки  участник  может  обменять  на определенный приз или его денежный эквивалент. 

        Определенный  приз  или  его  денежный  эквивалент  рассчитывается  и выдается непосредственно после проведения лотереи. 

        Размер  материального  выигрыша  определяется  не организатором проведения лотереи, как  того  требует Федеральный  закон № 138-ФЗ, а непосредственно используемым оборудованием.  

        Как верно установлено арбитражным судом,  используемое  ООО  «Дружина»  оборудование  не является  лотерейным,  поскольку  нарушается  принцип,  в  силу  которого выигрыши  определяются  организатором  лотереи,  то  есть  распределение призового  фонда  между  лотерейными  билетами  происходит  на  стадии  их изготовления, а не распространения (пункт 2 статьи 3 Федеральный закон № 138-ФЗ).

В силу пункта 8 части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. (постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 5889/10).

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет  наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой (ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ).

 Однако согласно ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление