Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2011 по делу n А62-2707/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

04 марта 2011 года

                                                  Дело № А62-2707/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Тиминской О.А.

судей                                      Дорошковой А.Г., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи                  Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу

МИФНС России №4 по Смоленской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 25.10.2010 по делу №  А62-2707/2010 (судья Борисова Л.В.), принятое 

по заявлению  ИП Сергеенкова А.Ю. 

к  МИФНС России №4 по Смоленской области, УФНС России по Смоленской области

о признании недействительными решений от 30.03.2010 №18 ДСП, от 06.05.2010 №94,

при участии:

от заявителя: Сергеенков А.Ю.- предприниматель (паспорт 6602 № 544724 выдан отделом внутренних дел Сафоновского района УВД Смоленской области), Демихов Р.В. – представитель (доверенность от 30.06.2010),

от ответчиков:  Зюзина И. Н. – старший гос.нал. инспектор отдела выездных проверок (доверенность №2 от 11.11.2011), Шишова Н.В. – вед. специалист-эксперт (доверенность № 04-11/1 от 15.07.2010), Сильченко А.А. –спец. 1 разряда ( доверенность №4 от 01.02.2010),

                                                                 установил:

Индивидуальный предприниматель Сергеенков Андрей Юрьевич (далее – ИП Сергеенков А.Ю., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 4 по Смоленской области (далее – Инспекция, налоговый орган), к Управлению Федеральной налоговой службы по Смоленской области (далее – Управление) о признании недействительными решений от 30.03.2010 № 18ДСП по результатам выездной налоговой проверки и от 06.05.2010 № 94 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы соответственно (с     учетом уточнений).

Решением суда от 25.10.2010 заявленные требования частично удовлетворены. Решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Смоленской области от 30.03.2010 №18ДСП признано недействительным в части:

пункта 1.1 штрафа за неуплату НДС в сумме 1398846 руб. 76 коп.,

пункта 1.2 штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС в сумме 1865456 руб. 78 коп.,

пункта 2.1 начисления пени по НДС в сумме 1899848 руб. 69 коп.,

пункта 3.1.1 уплаты задолженности по НДС в сумме 6286398 руб. 80 коп.

Решение Управления ФНС России по Смоленской области от 06.05.2010 № 94 по апелляционной жалобе ИП Сергеенкова А.Ю. в части утверждения решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Смоленской области от 30.03.2010 № 18ДСП признано недействительным в части:

штрафа за неуплату НДС в сумме 1398846 руб. 76 коп.,

штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС в сумме 1865456 руб. 78 коп.,

начисления пени по НДС в сумме 1899848 руб. 69 коп.,

уплаты задолженности по НДС в сумме 6286398 руб. 80 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части удовлетворения заявленных требований, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст.268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда подлежит частичной отмене  исходя из следующего.

Судом установлено, что ИП Сергеенков А.Ю. в проверяемом периоде осуществлял  торговлю строительными материалами.

 Предпринимателем (комитент) заключены с ИП Солдатенковым С.Н. (комиссионер) договоры комиссии на реализацию товара от 10.01.2007 № 2 (т.15, л.д. 122), от 10.01.2008 № 2 (т.15, л.д. 101).

Подобные договоры комиссии на реализацию товара от 05.01.2007 № 1 (т.15, л.д.131), от 05.01.2008 № 1 (т.15, л.д. 110) предприниматель заключил с комиссионером ИП Солдатенковым К.С.

По условиям договоров комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента совершить за обусловленное в договоре вознаграждение и за счет комитента следующие сделки: реализовывать проволоку арматурную, арматуру, катанку, кирпич, пиломатериалы,    цемент, ЖБИ изделия, люки чугунные, блоки газосиликатные, керамзитбетонные и другие строительные материалы.

В проверяемом периоде налогоплательщик передал ИП Солдатенкову К.С. товары по договору комиссии по накладным на сумму 45871604 руб. 51 коп., в том числе в 2007г. – 19493372 руб. 12 коп. и 2008г. – 26378223 руб. 39 коп., и ИП Солдатенкову С.Н. -  на сумму 16777051 руб. 76 коп., в том числе в 2007г. – 11077002 руб. 76 коп., в 2008г. – 5700049 руб.

  В 2007г. и 2008г. ИП Солдатенков К.С. и ИП Солдатенков С.Н. ежеквартально представляли   отчеты   комиссионера  за реализованный товар ИП Сергеенкову А.Ю.

  Всего по представленным отчетам комиссионера ИП Солдатенкова К.С. реализовано товаров в 2007г. и 2008г. на сумму 45 871 282 руб. 04 коп.; ИП Солдатенкова С.Н. - на сумму 16 770 671 руб. 76 коп., перечислено вознаграждений ИП Солдатенкову К.С. в сумме 457 527 руб. 78 коп., ИП Солдатенкову С.Н. - в сумме 167 545 руб. 67 коп.

Таким образом, всего было реализовано товаров по отчетам комиссионеров, представленных комитенту в сумме 62 641 953 руб. 80 коп.

При этом проверкой установлено, что ИП Сергеенковым А.Ю. при получении отчетов комиссионеров о реализации товара, переданного им на комиссию, не исчислен налог на добавленную стоимость со стоимости реализованных комиссионером товаров в сумме 11 275 550 руб. Предпринимателем занижена налогооблагаемая база по НДС всего в сумме 62 016 880 руб. 35 коп.

Данная сумма налога в налоговых декларациях не отражена и в бюджет не внесена.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что ИП Сергеенков А.Ю. неправомерно не исчислил НДС с перечисленных операций.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Сергеенкова Андрея Юрьевича, по результатам которой выявлена в том числе неуплата налога на добавленную стоимость за I квартал 2007г. – IY квартал 2007г., I квартал 2008г. – IY квартал 2008г. в сумме 7171193 руб. Допущенные нарушения отражены в акте от 30.12.09 № 150 ДСП.

По итогам рассмотрения материалов проверки вынесено решение от 30.03.2010 № 18ДСП о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 НК РФ.

Кроме того, этим решением налогоплательщику предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 7171193 руб. и пени в сумме 2119372 руб. 15 коп., земельный налог за 2008г. в сумме 7398 руб. и пени в сумме 924 руб.

Решением УФНС России по Смоленской области от 06.05.2010 № 94 апелляционная жалоба ИП Сергеенкова А.Ю. оставлена без удовлетворения, решение Инспекции - без изменения.

Полагая, что перечисленные ненормативные акты приняты с нарушением норм закона и нарушают его права, предприниматель обратился  в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в обжалуемой части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем осуществлялась розничная торговля строительными материалами по договорам комиссии, налогообложение которой по правилам пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ производится единым налогом на вмененный доход.

 Поскольку в силу п.4 ст.346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), то суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности начисления НДС.

Данный вывод суда апелляционная инстанция находит ошибочным.

Пунктом 1 ст. 11 НК РФ определено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Для целей обложения ЕНВД главой 26.3 НК РФ установлены определенные критерии, которым должен соответствовать налогоплательщик.

 Статьей 346.27 НК РФ розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

 Исходя из ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для исчисления единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, при исчислении суммы единого налога в качестве физического показателя, характеризующего этот вид деятельности, используется площадь торгового зала, для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы, а также объекты нестационарной торговой сети – торговое место (площадь торгового места).

Таким образом, для применения ЕНВД налогоплательщик должен соответствовать определенным критериям: заключать договоры розничной купли-продажи в стационарной и нестационарной торговой сети.

На основании пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

С учетом  названных норм Налогового кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ комитент при передаче товаров в розничную сеть сам фактически не вступает в правоотношения с конечными потребителями его товара путем заключения договора купли-продажи, поскольку  реализует их комиссионер от своего имени. При этом  реализация происходит в торговой точке, принадлежащей последнему (на праве собственности, аренды и т.п.).

 В рассматриваемом случае спорный товар для комиссионеров доставлялся транспортом предпринимателя и разгружался на территории комиссионеров, своих торговых помещений ИП Сергеенков А.Ю. не имеет.

Следовательно, у предпринимателя отсутствует еще одно необходимое условие для применения ЕНВД – физический показатель «площадь торгового зала» или «торговое место».

         Нельзя расценить доставку товара комиссионерам и в качестве развозной и разносной торговли.

Развозная торговля - это розничная торговля, которая осуществляется вне стационарной розничной сети с использованием (абз. 17 ст. 346.27 НК РФ):

- специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств;

- мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством.

К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Разносная торговля - это розничная торговля, которая осуществляется вне стационарной розничной сети следующим образом (абз. 18 ст. 346.27 НК РФ):

- путем непосредственного контакта продавца с покупателем;

- в организациях, на транспорте, на дому или на улице.

К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Розничная торговля через объекты нестационарной сети имеет место и в тех случаях, когда товары реализуются в розницу через торговые точки, которые не относятся к стационарной торговой сети.

 При таких обстоятельствах  предприниматель, являясь комитентом, фактически не осуществлял розничную торговлю, а только поставлял товар к месту торговли комиссионера, поэтому не может быть признан налогоплательщиком по ЕНВД, а доходы, полученные комитентом на основе договоров комиссии, подлежат налогообложению по общеустановленной системе.

 В обоснование невозможности применения  ЕНВД налоговый орган ссылается на то, что поставленный предпринимателем для розничной торговли товар комиссионеры продавали оптом, конечной целью приобретения покупателями строительных материалов являлось использование этих товаров в своей предпринимательской деятельности, а не для собственных нужд.

Оспаривая данный довод, налогоплательщик указывает на недоказанность налоговым органом данного обстоятельства и то, что предприниматель не мог знать о последующих действиях комиссионеров.

Однако данные обстоятельства не имеют правового значения при рассмотрении данного спора, поскольку даже при недоказанности оптовой реализации поставленного комитентом товара, предприниматель изначально не имел права применять ЕНВД по изложенным выше обстоятельствам.

Таким образом, поскольку предприниматель осуществлял деятельность, которая не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, Инспекция правомерно доначислила налогоплательщику НДС.

Судом апелляционной инстанции проверен расчет доначислений.

 В силу п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Несмотря на то, что у ответчика отсутствуют доказательства оплаты поставленного товара, т.е. получения предпринимателем дохода,  в связи с чем налоговый орган правомерно не доначислял НДФЛ и ЕСН, согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Кодекса, моментом