Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2011 по делу n А68-1709/10 . Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело №А68-1709/10 

21 февраля 2011 года

Дата объявления резолютивной части постановления   -  15 февраля 2011 года

Дата изготовления постановления  в полном объеме     -  21 февраля 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего      Заикиной  Н.В.,

судей                                        Можеевой Е.И., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Никитиной  А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Капкова С.В. – представителя по доверенности от 30.04.2010,

от ответчика: Лебедева И.А. – представителя по доверенности от 08.04.2010,

от третьих лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания  извещены надлежащим  образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Евросклад» на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.11.2010 по делу №А68-1709/10 (судья Глазкова  Е.Н.),

установил:

общество с  ограниченной  ответственностью «Евросклад» обратилось в Арбитражный суд  Тульской  области  с  иском  к обществу  с  ограниченной  ответственностью «Спецгеологоразведка», третьи лица - ООО «СтройПроектКонсалтинг» (далее проектировщик) и ЗАО «ТулаТИСИЗ», о взыскании 871089,67 руб., в том числе убытков в сумме 588044,67 руб., неустойки в сумме 283045 руб. и расходов на оплату услуг представителя в сумме 15000 руб.

В  процессе  рассмотрения  дела  истец, в  порядке  ст. 49 АПК РФ, заявил  отказ  от  требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя. Данный  отказ  судом  первой  инстанции принят.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29.11.2010 исковые  требования  удовлетворены частично, с ООО «Спецгеологоразведка» в пользу ООО «Евросклад» взысканы  убытки  в  сумме  283044,67 руб. В  остальной  части  искового  требования  отказано. Производство по делу в части требования о взыскании  расходов  на  оплату  услуг  представителя  прекращено в  связи с  отказом истца  от  иска  в  данной  части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в  части  отказа  во взыскании неустойки в  сумме  283045 руб., ООО «Евросклад»  обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в  обжалуемой  части отменить  и  принять по делу  новый  судебный  акт, об удовлетворении  данного требования в полном  объеме. Частично  оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель жалобы указывает, что в  обжалуемой  части оно принято с нарушением норм материального права, а изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что при вынесении решения в  обжалуемой  части суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства,  имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Спецгеологоразведка», опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с правилами ч. 5 ст. 268 АПК РФ законность судебного акта при отсутствии возражений проверяется в обжалуемой  части, исходя из заявленных доводов. Возражений от сторон не поступило.

Законность и обоснованность решения в  обжалуемой  части от 29.11.2010 проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор от 24.06.2009 № 67-ИГ на выполнение   инженерно-геологических изысканий по объекту «Складской комплекс ООО «Евросклад», расположенный в г. Тула, Центральный    район,   пос.   Менделеевский,   ул. Советская, 7» (т. 1 л.д. 21-25).

Техническим заданием определены технические, экономические и другие требования к выполняемой работе (п. 1.2 договора).

Пунктом 1.4 договора стороны определили, что подрядчик приступает к работам в течение 5 дней с момента получения денежных средств, а в пункте 1.3 связали начало работ с выдачей топографического плана М 1:500 и технического задания, а окончание через 1,5 месяца после начала (п. 14 договора), что подтверждено подписанным сторонами календарным планом.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик обязан принять выполненную в полном объеме работу по акту после получения документации от подрядчика и не позднее 10 дней представить подрядчику свои замечания по работе.

Цена договора установлена в размере 283044,67 руб. (п. 3.1 договора). Результат выполненных работ в виде технической документации передается заказчику на бумажном носителе и в электронном виде (п. 2.1 договора).

Платежным поручением от 25.06.2009 № 10 истец перечислил ответчику аванс в размере 141522,33 руб., а платежным поручением от 28.08.2009 № 17 произвел окончательный расчет в сумме 141522,34 руб. (т. 1 л.д. 96-97).

По акту передачи от 10.08.2009 ответчик передал истцу заключение по результатам изысканий в 3-х экземплярах на бумажном носителе для изучения и дачи замечаний (т. 1 л.д. 29). Работы были окончательно приняты по акту от 30.09.2009 (т. 1 л.д. 30).

Как  усматривается из материалов дела, заключение содержит вывод о том, что участок изысканий по сложности инженерно-геологических условий относится ко II категории сложности (т. 1 л.д. 51).

Указанное заключение было передано проектировщику для проектирования здания склада по договору с истцом от 08.06.2009 № 12-09.

При проведении испытаний свай и выполненного ЗАО «ТулаТИСИЗ» последующего контрольного бурения по договору от 07.10.2009 № 379 установлено, что неверно была определена категория сложности участка, неправильно сформулирована рабочая гипотеза об инженерно-геологических условиях исследуемой территории, т.е. заключение содержит недостоверные     сведения, в связи с чем истец направил ответчику претензию от 05.02.2010,   полученную последним 26.02.2010, и предложил переделать заключение и возместить убытки (т. 1 л.д. 13-16).

Ссылаясь  на  отказ  ответчика  от  возмещения  убытков и отказ  ответчика  устранить недостатки  технической  документации, истец обратился в арбитражный суд с  данным исковым  заявлением.

В обоснование размера заявленных требований истец ссылался на  стоимость ненадлежаще выполненных ответчиком работ в сумме 283044,67 руб., стоимость дополнительных изысканий ЗАО «ТулаТИСИЗ» в размере 200000 руб., стоимость проектных работ, выполненных на основе неверных геологических изысканий, в сумме 105000 руб.

В подтверждение понесенных убытков истцом представлен договор с ответчиком, доказательства оплаты, акт выполненных работ, заключение (т.1 л.д. 21-97), договор с ЗАО «ТулаТИСИЗ», доказательства оплаты, технический отчет (т. 1 л.д. 114-144), договор с ООО «СтройПроектКонсалтинг», акт приемки работ от 06.10.2009 на сумму 105000 руб., доказательства оплаты 77250 руб. (т. 1 л.д.98-113).

Вывод  суда  первой  инстанции  о  наличии оснований  для частичного  удовлетворения  искового  требования  суд  апелляционной  инстанции считает  законным  и  обоснованным  в  силу  следующего.

В  соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с условиями договора. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и это предусмотрено ст. 310 ГК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, обязательства сторон возникли из договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Заказчик, в свою очередь, в силу ст. 762 ГК РФ обязан уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

При этом качество выполненной подрядчиком работы в силу ст. 721 ГК РФ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно ст. 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии  в  ходе  строительства.  При  обнаружении недостатков  в  изыскательских работах подрядчик по    требованию  заказчика обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. ст. 15 и 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как  правомерно  установлено  судом  первой  инстанции, в  рамках  заявленных  исковых  требований истец должен был доказать факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную   связь  между  вредом  и   противоправным  поведением  его причинителя.

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных элементов влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

Как усматривается из материалов дела, в связи с возникшими разногласиями по ходатайству сторон была назначена и проведена судебная экспертиза, которая подтвердила, что в заключении ООО «Спецгеологоразведка» имеются отклонения от технического задания в виде недостаточной глубины статического зондирования, формального подхода к вопросу о возможности временного (постоянного) понижения уровня воды на площадке, не соответствующего требованиям таблицы 8.1 СП 11-105-97. Часть 1. расстояния между горными выработками с учетом архивных скважин, не произведен расчет динамических нагрузок на сваи. Кроме того, экспертиза подтвердила, что неверна гипотеза ответчика об отнесении земельного участка ко II категории сложности вместо III, более сложной. Как указали эксперты, специфические грунты в сфере взаимодействия зданий и сооружений с геологической средой оказывают решающее влияние на выбор проектных решений.

Эксперты также пояснили, что выявленные недостатки возможно устранить проведением дополнительных работ по статическому зондированию и бурению дополнительных скважин.

Претензией от 05.02.2010, полученной ответчиком 26.02.2010, истец предложил переделать заключение и возместить убытки (т. 1 л.д. 13-16).

Оценив  представленные  в  материалы  дела  доказательства в  порядке ст. 71 АПК РФ, а  также исходя из установленного  факта неустранения  ответчиком недостатков выполненных работ по договору, суд первой инстанции удовлетворил  требование  истца  о  взыскании убытков в виде стоимости работ, выполненных ответчиком, в размере 283044,67 руб.

Отказывая  истцу  во взыскании убытков в сумме 200000 руб., уплаченной ЗАО «ТулаТИСИЗ», суд первой  инстанции указал  на  недоказанность причинно-следственной связи между убытками и противоправными действиями ответчика, поскольку, как усматривается из материалов дела, причиной обращения истца к ЗАО «ТулаТИСИЗ» за проведением контрольного бурения послужило испытание свай, при котором сваи проваливались в грунт, прямой причинно-следственной связи между изысканиями и испытаниями не установлено. Отрицательный результат был возможен как от недостатков изысканий, так и по причине нарушения технологии работ, неправильно выполненных расчетов и выбранных материалов. Доказательства заключения договора с ЗАО «ТулаТИСИЗ» в связи с отказом ООО «Спецгеологоразведка» от устранения недостатков не представлено.

Как было установлено выше, требование об устранении недостатков в виде претензии было направлено ответчику только 05.02.2010, а получено им 26.02.2010, что подтверждается материалами дела, т.е. после того, как ЗАО «ТулаТИСИЗ» выполнило работы по договору с истцом от 07.10.2009 № 379. Таким образом, истец, заключив договор с   ЗАО «ТулаТИСИЗ», содействовал увеличению размера своих убытков (ст. 404 ГК РФ).

Кроме того, суд признал не подлежащими взысканию убытки в виде стоимости работ, выполненных ООО «СтройПроектКонсалтинг», в размере 105000 руб.

Как  усматривается  из  материалов  дела, истец в исковом заявлении говорит о понесенных, т.е. реальных убытках, в то время как им представлены доказательства оплаты проектировщику только 77250 руб. При  этом, как  установлено  судом  первой  инстанции, проектировщик в заседании 26.11.2010 неоднократно указывал на то, что приступил к работам по проектированию (договор от 08.06.2009) до получения заключения ООО «Спецгеологоразведка» об изысканиях от истца, используя отчет ЗАО «Агроводхозпроект» (т. 3). Акт выполненных ответчиком работ подписан истцом 30.09.2009 без  замечаний и  внесения  в  него  каких-либо  изменений.

С  учетом  вышеизложенных  фактических  обстоятельств суд первой инстанции признал обоснованными убытки в виде стоимости ненадлежаще выполненных ответчиком работ в сумме 283044,67 руб., ввиду  чего  удовлетворил исковое  требование  в  данной  части.

 Довод  заявителя  апелляционной  жалобы  о  том,  что  суд  первой инстанции необоснованно  пришел  к  выводу  об  отсутствии  оснований  для  взыскания  договорной  неустойки  в сумме 283045 руб., судом апелляционной  инстанции не  может  быть  признан обоснованным  в  силу  следующего.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что сторона, виновная в неисполнении или ненадлежащем исполнении своих обязательств по договору, обязана по требованию другой стороны уплатить неустойку в размере 1% от цены договора за каждый день нарушения своих обязательств.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик в случае обнаружения недостатков выполненных работ вправе потребовать по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков