Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А23-4104/10А-9-192. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

16 февраля 2011 года

 Дело № А23-4104/10А-9-192

Резолютивная часть постановления объявлена  14 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 февраля 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Полынкиной Н.А.,

судей                                  Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сазоновой А.Ю.,

при участии: 

от заявителя: Лазукина О.Г. – прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Тульской области по поручению от 27.01.2011, удостоверение ТО № 084609 от 09.06.2010,

ответчик не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокуратуры города Обнинска Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 13 декабря 2010 года по делу № А23-4104/10А-9-192 (судья Храпченков Ю.В.),

установил:

прокурор города Обнинска Калужской области (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мелкову Денису Васильевичу (далее – ИП Мелков Д.В., предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, прокурор города Обнинска Калужской области обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  заявленных требований. По мнению заявителя жалобы, санкция ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подразумевает привлечение к ответственности как юридических, так и должностных лиц, к последним относится и индивидуальный предприниматель (ст. 2.4 КоАП РФ). Тот факт, что индивидуальный предприниматель не может в силу Закона получить разрешение (лицензию), позволяющее заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр, не исключает в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Также заявитель жалобы не согласен с выводом суда о том, что прокуратурой нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, поскольку ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает правило, что трудовые отношения возникают и на основании фактического допущения работника к работе, а Аникеенко В.В. подтвердил, что фактически работает оператором в интернет-клубе у ИП Мелкова Д.В. При этом при расчете с Морозом С.Д. им не была применена контрольно-кассовая техника, в связи с чем именно ИП Мелков Д.В., как работодатель Аникеенко В.В., был привлечен МИФНС России № 6 по Калужской области к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Кроме того, из объяснений Мороза С.Д. от 13.09.2010, данных сотруднику МИФНС России № 6 по Калужской области, следует, что им осуществлялась азартная игра в интернет-клубе, принадлежащем ИП Мелкову Д.В., что указывает на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.   

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 13.09.2010 на основании поручения № 375 от 13.09.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области совместно с прокуратурой города Обнинска и ОБППР и ИАЗ при ОВД по г. Обнинску была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием пластиковых карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах индивидуального  предпринимателя Мелкова Д.В.

По результатам проведенной проверки выявлены нарушения Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», о чем составлен акт от 13.09.2010.

Кроме того, 13.09.2010 был составлен второй акт с участием вышеуказанных проверяющих, из которого следует, что ИП Мелков Д.В. осуществляет деятельность по организации азартных игр без наличия у него разрешения (лицензии).

Прокуратурой 20.10.2010 в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что индивидуальный предприниматель не может являться субъектом совершения вменяемого ему административного правонарушения в силу того, что в соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ исключительно юридические лица могут выступать организаторами азартных игр; а также был нарушен порядок привлечения ИП Мелкова Д.В. к административной ответственности.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в  некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее  –  Федеральный  закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ игорная зона — часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (п. 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Часть 5 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление  деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. 

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением  букмекерских  контор  и  тотализаторов,  соответствующих требованиям названного Федерального закона.

С учетом совокупности норм действующим законодательством установлено, что на территории субъекта Российской Федерации – Калужской области -  деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Калужской области с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, следовательно, Калужская область не является игорной зоной.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, лицензия на осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении является обязательной, но на территории Калужской области с 01.07.2009 не может быть выдана, поскольку Калужская область не является игорной зоной, а  деятельность игорного заведения такого юридического лица на территории Калужской области с 01.07.2009 прекращена. 

Однако то обстоятельство, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено, не исключает возможность привлечения лиц, осуществляющих такую деятельность вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1  КоАП РФ.

Придя к обоснованному выводу о том, что осуществление деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции вместе с тем указал на невозможность привлечения индивидуального предпринимателя к ответственности, установленной указанной нормой, поскольку индивидуальные предприниматели не могут выступать субъектами совершения данного правонарушения. С такой позицией суд апелляционной инстанции согласиться не может в силу следующего.

Положениями Закона № 244-ФЗ определен механизм государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе установлен круг лиц, которые могут являться организаторами азартных игр, и таковыми названы исключительно юридические лица (ч. 1 ст. 6 Закона № 244-ФЗ).

Однако данное обстоятельство не исключает возможность привлечения индивидуального предпринимателя в случае осуществления им запрещенной деятельности по организации азартных игр к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие не запрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

Таким образом, тот факт, что индивидуальный предприниматель не может в силу закона получить разрешение (лицензию), позволяющее заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр, не может быть принят во внимание как обстоятельство, исключающее наличие в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, при фактическом осуществлении запрещенной деятельности.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении ИП Мелкова Д.В. к административной ответственности ввиду недоказанности факта наличия события административного правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что материалами дела подтверждается, что Аникеенко В.В. фактически работает оператором в интернет-клубе у ИП Мелкова Д.В., в связи с чем прокуратурой не нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Акт проверки от 13.09.2010 и протокол осмотра от 13.09.2010 составлены в присутствии Аникеенко  В.В., а также подписаны Аникеенко  В.В.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие, что Аникеенко В.В. является представителем индивидуального предпринимателя Мелкова Д.В. либо осуществляет трудовую деятельность у предпринимателя.

Ссылка в апелляционной жалобе на объяснения Аникеенко В.В., который пояснил, что работает оператором в интернет-клубе у ИП Мелкова Д.В., не может быть принята во внимание, поскольку факт трудовых отношений в суде первой инстанции оспаривал ИП  Мелков  Д.В., ссылаясь, в том числе на то, что Аникеенко В.В. заключил договор с индивидуальным предпринимателем Мадудиным А.А., который и является агентом системы торговых автоматов ООО «Трансфон». Иных доказательств, подтверждающих факт наличия трудовых отношений между Аникеенко В.В. и ИП  Мелковым  Д.В., в материалы дела не представлено.

Объяснения Мороза С.Д. от 13.09.2010, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, также не могут быть приняты во внимание, поскольку обстоятельства, указанные в объяснениях, касались проверки, проведенной налоговым органом, по вопросам применения контрольно-кассовой техники и в этой связи не могут отражать характерные для Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 признаки и обстоятельства, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП  РФ, перечисленные в ст. 4 Федерального