Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 по делу n А54-5685/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

 ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД                                300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

[email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула     

28 января 2011 года.                                                             Дело №А54-5685/2010 С8

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено    28 января 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Стахановой В.Н.,                                                                    

судей                                     Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,                      

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сазоновой А.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  20АП-13/2011) общества с ограниченной ответственностью «Константа»

на решение Арбитражного суда Рязанской области  от 13.12.2010   

по делу № А54-5685/2010 С8 (судья Стрельникова И.А.), принятое    

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Константа»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью «Константа» - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №2 по Рязанской области (далее – Инспекция, налоговый орган, МИФНС России №2 по Рязанской области) обратилась в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Константа» (далее – ООО «Константа», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 13.12.2010 заявленные требования Инспекции удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм процессуального права.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), апелляционный суд пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого  судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании приказа начальника МИФНС России №2 по Рязанской области от 03.09.2010 №17-44-14/127 сотрудниками Инспекции проведена плановая проверка ООО «Константа» на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон №138-ФЗ) проводимой им на основании агентского договора от 06.07.2010 №А 0610, заключенного с ООО «Мидас», стимулирующей лотереи «Феникс».

В ходе проведения проверки установлено, что ООО «Константа» в лотерейных клубах, расположенных по адресам: г. Рязань, Первомайский проспект, д.60; г. Рязань, ул. Вокзальная , д.11; г. Рязань, ул. Гоголя, д.39, на основании агентского договора от 06.07.2010 №А 0610, заключенного с ООО «Мидас», проводит стимулирующую лотерею «Феникс».

Так, в ходе осмотра помещения клубов, расположенных по указанным адресам, установлено, что в них находились электронные автоматы, подключенные к сети. На момент проверки часть автоматов использовалась посетителями  клуба, что подтверждается протоколами осмотра организации по вопросам соответствия лотерей условиям их проведения и законодательству Российской Федерации  от 17.09.2010 (л.д.15-16, 21-22, 27-28).

В тот же день сотрудниками налогового органа опрошены администраторы клубов – Кривоногова К.А., Здорин П.Е., Исаева И.Ю., пояснившие, что каждый посетитель приобретает лотерейный товар – СD-диски, стоимость которых зачисляется с помощью электронного ключа в память автомата  из расчета 1 рубль = 1 балл. Розыгрыш осуществляется посетителями самостоятельно (л.д.17-18, 23-24, 29-30).

В свою очередь посетители клубов -  Васильчиков С.С. и Рунов А.Ю., опрошенные сотрудниками Инспекции, пояснили, что  каждый из них передал оператору клуба по 100 рублей, которые были выставлены на электронном автомате кредитом (100 баллов), и самостоятельно разыграли денежные средства в указанной сумме на электронном оборудовании. Никаких документов, связанных с проведением ООО «Константа» лотереи, Васильчиков С.С. и Рунов А.Ю. не получали (л.д.19,20).

По результатам проверки составлен акт  от 28.09.2010 (л.д.33-40).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, Инспекция 03.11.2010 составила протокол об административном правонарушении №14-588 (л.д.51-54).

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП, частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, отнесено к подведомственности арбитражных судов, Инспекция обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования Инспекции, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Согласно ч.1 ст.2 Закона №138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу ч.3 ст.3 Закона №138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с ч.14 ст.2 Закона №138-Ф3 лотерейным оборудованием является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон №244-ФЗ)  определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно ст. 3 Закона №244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с ч. 1 и ч.2 ст. 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Закона №244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона №244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст.13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона №244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный вывод суда согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 №5889/10.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 06.07.2010 ООО «Мидас» (принципал) и ООО «Константа» (агент) заключили агентский договор №А 0610, по условиям которого ООО "Константа" приняло на себя обязательство осуществлять по поручению ООО "Мидас" стимулирующую лотерею "Феникс" (с предварительной реализацией продукции, с целью стимулирования продажи которой проводится стимулирующая лотерея, а также с последующей выплатой выигрышей) (л.д.77-80).

Разрешение на проведение стимулирующей лотереи "Феникс" в период с 25.01.2010  по 01.12.2010 выдано ФНС России (серия Н200С №001744 ФНС) (л.д.60).

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Феникс" данная лотерея является тиражной, проводится на лотерейном оборудовании; участниками данной лотереи являются приобретатели товара - CD/DVD дисков производства Verbatium либо карт оплаты доступа к информационно-развлекательному Интернет-сервису ООО "Мидас", которые, при наличии кассового чека, подтверждающего приобретение вышеуказанного товара, вправе подать заявку на участие в лотерее (каждая заявка регистрируется организатором лотереи); дополнительная плата за участие в лотерее не взимается.

Призовой фонд лотереи образуется за счет средств организатора до проведения розыгрыша, сам розыгрыш призового фонда проводится по алгоритму случайного определения выигравшего участника с использованием лотерейного оборудования.

Розыгрыш призового фонда лотереи проводится единовременно с участием тиражной комиссии между всеми участниками тиража стимулирующей лотереи, результаты розыгрыша публикуются в СМИ в течение 10 дней с момента проведения каждого розыгрыша (л.д.62-65).

Таким образом, в рассматриваемом случае розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи "Феникс" должен был проводиться на лотерейном оборудовании тиражной комиссией, а не самим участником лотереи.

При этом участник лотереи должен регистрироваться организатором лотереи.

Кроме того, призовой фонд лотереи должен формироваться до его розыгрыша.

Между тем, как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе проверки Инспекцией выявлено, что ООО "Константа" использует в своей деятельности 139 электронных автомата.

Из имеющихся в материалах дела объяснений Васильчикова С.С. и Рунова А.Ю. следует, что каждый из них передал денежные средства в сумме 100 рублей оператору развлекательного клуба и подошел к электронному автомату, на котором играл путем нажатия кнопок, ожидая определенную комбинацию знаков на мониторе электронного автомата, которая давала бы возможность увеличить ставку.

При этом сведений о том, что указанные лица приобретали лотерейные товары и регистрировались в качестве участников стимулирующей лотереи "Феникс", материалы дела не содержат.

Как установлено сотрудниками налогового органа, используемый способ розыгрыша призового фонда не позволяет сформировать сам призовой фонд до  его начала.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что розыгрыш денежных средств посетителями развлекательных клубов ООО "Константа" осуществлялся не за счет призового фонда стимулирующей лотереи "Феникс".

Более того, в материалы дела представлено письмо ООО "Мидас" (организатора стимулирующей лотереи "Феникс"), в котором указано, что оно не заключало договор с ООО "Константа" на проведение лотереи (л.д.43).

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства