Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 по делу n А68-6011/10 . Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                           Дело №А68-6011/10 

25 января 2011 года

Дата объявления резолютивной части постановления   -  18 января 2011 года

Дата изготовления постановления  в полном объеме     -  25 января 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего      Заикиной  Н.В.,

судей                                        Капустиной Л.А., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Никитиной  А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Гулановой О.В. – представителя по доверенности от 15.11.2010; Сергеевой О.А. – представителя по доверенности от 09.06.2010,

от ответчика: Руденского А.Б. – представителя по доверенности от 05.05.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПСП «Кимовскгазстрой» на решение Арбитражного суда Тульской  области от 03.11.2010 по делу №А68-6011/10 (судья Глазкова  Е.Н.),

установил:

общество с ограниченной ответственность Проектно-строительное предприятие «Кимовскгазстрой» обратилось с иском к обществу  с  ограниченной  ответственностью «Бара» о взыскании убытков в сумме 4667977,14 руб., в том числе за ремонт вагона и замену рельса в сумме 64772,36 руб. и связанных с заменой рельсошпальной решетки в сумме 4603204,78 руб. (с учетом уточнения  в  порядке  ст. 49 АПК РФ).

Не согласившись с исковым  заявлением, общество с ограниченной ответственностью «Бара» в  порядке  ст. 132 АПК РФ обратилось со встречным иском к обществу  с  ограниченной  ответственностью ПСП «Кимовскгазстрой» о взыскании пени за просрочку оплаты в сумме 2078588,96 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской  области  от  03.11.2010 в удовлетворении     требования ООО ПСП «Кимовскгазстрой» к ООО «Бара» о взыскании убытков отказано. С ООО  ПСП «Кимовскгазстрой» в пользу ООО «Бара» взыскана неустойка в сумме 1039294,48 руб. и 33393 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ПСП «Кимовскгазстрой» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить  и  принять по делу  новый  судебный  акт  об  удовлетворении  искового  требования ООО ПСП «Кимовскгазстрой». Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель жалобы указывает, что оно принято с нарушением норм материального права, а изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что при вынесении решения  суд первой  инстанции не полностью выяснил обстоятельства,  имеющие значение для дела.

Законность и обоснованность решения от 03.11.2010 проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, 06.03.2008 между ООО ПСП «Кимовскгазстрой» и  ООО «Бара» заключен договор подряда на капитальный ремонт подъездных ж.д. путей общей протяженностью 600 м. из старогодней рельсошпальной решетки Р/65, установив стоимость работ в сумме 5617808 руб. (т. 1 л.д. 15-19, 21).

Пунктом 3.1.7 договора подряда предусмотрено, что результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах гарантийного срока быть пригодным для установленного договором исполнения.

Пунктом 3.1.5 установлен гарантийный срок 6 месяцев.

Дополнительным соглашением стороны изменили п. 2.1.1, указав, что в работе должны быть использованы новые материалы, а пунктом 3.1.5 определили гарантийный срок на результат работы 1 год с момента принятия заказчиком результата работ (т. 1 л.д.20).

Платежным поручением от 07.04.2008 заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 2808904,86 руб., а последний установил старогоднюю рельсошпальную решетку.

Оплата  выполненных  по договору работ  в оставшейся части была взыскана постановлением Двадцатого арбитражного  апелляционного суда от 01.03.2010 по делу № А68-3428/08-155/2-298/17 (т. 1 л.д. 55-62).

Актом общей формы от 16.07.2010, составленным представителями заказчика и станции Жданка, установлено, что 15.07.2010 в 18 час 15 мин при подаче 5-ти цистерн со сжиженным газом на п/пути ООО ПСП «Кимовскгазстрой» на участке пути между стрелкой № 6 и ж.д. переездом произошел сход вагона № 57636710 одной колесной парой. Причиной схода явился износ правого рельса в кривой 20 мм (т. 1 л.д.25).

Актом осмотра от 15.07.2010 комиссия в составе представителей ООО ПСП «Кимовскгазстрой» и станции Жданка, осмотрев подъездной путь необщего пользования в связи со сходом цистерны, путем замеров установила, что правый рельс Р-65 в кривой, на участке 200х метрах от стрелки НР-6 в сторону ж.д. переезда имеет износ головки рельса: по боковой ширине 20,5 мм, по высоте 13 мм; длина рельса 20,4 мм, 4-е ж/бетонные шпалы имеют трещины, сколы (т. 1 л.д. 33).

Начальник станции Жданка письмом от 16.07.2010 № 1 потребовал обеспечить ремонт пути (т.1 л.д. 26).

Актом от 16.07.2010 те же стороны подтвердили факт произведенной ООО ПСП «Кимовскгазстрой» замены рельса на указанном выше участке подъездного ж/д пути (т. 1 л.д. 34).

Стоимость работ по ремонту согласно смете ООО ПСП «Кимовскгазстрой» составила 16716,81 руб. (т. 1 л.д. 35).

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, 16.07.2010  представителями заказчика и станции Жданка  также составлен акт № 37 которым  установлено, что в результате схода вагона повреждена одна колесная пара, на которой имеются задиры, забоины, требующие заточки, стоимость поврежденной детали составляет 5300 руб., стоимость восстановления повреждения - 29305 руб., общая сумма за повреждение составляет 40725,04 руб., стоимость дополнительных данных 6120,04 руб. (т. 1 л.д. 28).

По акту сдачи-приемки от 16.07.2010 № 1759165 стоимость ремонта составила 48055,55 руб. (т. 1 л.д. 29).

Работы были оплачены ООО ПСП «Кимовскгазстрой» платежным поручением от 20.07.2010 № 926 в сумме 48055,55 руб. (т. 1 л.д. 32)

Ссылаясь  на  ненадлежащее  выполнение  ответчиком  работ  по  договору от 06.03.2008, ООО ПСП «Кимовскгазстрой» обратилось в  арбитражный  суд  с  иском  к  ООО  «Бара»  о взыскании убытков от схода вагона, в виде ремонта вагона и пути в сумме 64772,36 руб., а  также убытков, связанных с заменой рельсошпальной решетки, в сумме 4603204,78 руб.

ООО «Бара», в свою очередь, не соглашаясь с исковым требованием, во встречном иске просит взыскать с ООО ПСП «Кимовскгазстрой» пеню за нарушение заказчиком сроков оплаты, размер которой согласно п. 6.3 договора составляет 0,1% за каждый день просрочки.

Вывод  суда  первой  инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения   требования истца по первоначальному иску и наличии оснований  для  удовлетворения  искового  требования  истца  по  встречному  иску суд апелляционной инстанции считает  законным  и обоснованным  в  силу  следующего.

Согласно пункту 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договора от 06.03.2008 на  капитальный  ремонт подъездных ж.д. путей, который является договором подряда и регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как установлено судом  первой инстанции, ООО ПСП «Кимовскгазстрой» предъявило ко взысканию убытки от схода вагона в  процессе  эксплуатации с пути в виде ремонта вагона и пути в сумме 64772,36 руб. и убытки, связанные с заменой рельсошпальной решетки в сумме 4603204,78 руб.

В обоснование данного требования ООО ПСП «Кимовскгазстрой» представило акт осмотра участка пути от 30.09.2010 (т. 1 л.д. 134), договор подряда от 14.10.2010 № 1661, заключенный с ООО «Стык», на замену рельсошпальной решетки протяженностью 600 м стоимостью 4603204,78 руб. (т. 1 л.д. 136-142), платежное поручение от 18.10.2010 № 1329 о перечислении аванса по данному договору в размере 2301602,39 руб. (т. 1 л.д. 154).

Как  усматривается  из  материалов  дела, судебными актами по делу № А68-3428/08-155/2-298/17, вступившими в законную силу (решение от 16.11.09 - т.1. л.д. 39-49, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 -т.1 л.д. 55-62, постановление ФАС ЦО от 06.05.2010 – т. 1 л.д. 50-54), установлены следующие обстоятельства, не требующие в силу положений ст. 69 АПК РФ доказывания при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица:

- отремонтированный подрядчиком участок пути соответствует требованиям безопасного пропуска поездов и может эксплуатироваться без ограничения скорости движения поездов, предъявляемого к подъездным путям этого класса,  путь пригоден для его использования в предназначенных для него целях и фактически эксплуатируется с 30.04.2008 по настоящее время, то есть в течение установленного договором гарантийного срока и после его окончания;

-  заказчик не вправе требовать от подрядчика выполнить работу новыми материалами;

-  использование рельсошпальной решетки на подъездных путях предусмотрено положениями СНиП 32-01-95 (п.п.5.8, 5.10).

С  учетом  вышеизложенных  обстоятельств суд  первой  инстанции  пришел  к  обоснованному  выводу о том, что ссылка ООО ПСП «Кимовскгазстрой» на  выполнение работ подрядчиком по договору от 06.03.2008 материалами ненадлежащего качества, что повлекло сход вагона на подъездном пути, несостоятельна.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, ООО ПСП «Кимовскгазстрой» не представлены доказательства того, что ООО «Бара» была установлена рельсошпальная решетка ненадлежащего качества с износом рельса более допустимого, т.к. на данный показатель и другие необходимые показатели она не проверялась и никаких специальных требований при заключении договора, в том числе по проценту износа, к решетке предъявлено не было, кроме тех, что содержались в п. 3.1.7 договора.

Помимо этого, ООО «Бара» не было приглашено ни на осмотр места схода вагона и составления актов 15-16.07.2010 и замененного участка пути, ни на осмотр участка пути и для составления акта 30.09.2010.

Более того, представленная в суд книга записи результатов проверки пути содержит только записи об осмотре по шаблону, но кем выполнены эти записи, установить по книге невозможно: нет ни фамилии лица, производившего осмотр, ни его подписи. Приложенное свидетельство о присвоении квалификации мастера пути 4 разряда Наумову Н.Н. таковым доказательством являться не может (т. 1 л.д. 149-153).

Ссылка ООО ПСП «Кимовскгазстрой» на ответ, полученный от начальника станции Жданка от 21.10.2010 № 17, о невозможности износа рельсов вследствие эксплуатации за 2 года несостоятельна, поскольку, как правомерно  указано  судом  первой  инстанции, доказательств проверки рельсов на их износ в установленном  законом  порядке не  представлено. Кроме  того, из  представленных  документов  в  обоснование  исковых  требований  не  представляется возможным  определить  износ рельсов от  значения  в  пределах допуска до значения износа, близкого к критическому. Данные обстоятельства ООО ПСП «Кимовскгазстрой» не выяснялись. Рельсошпальная решетка на предмет несоответствия ее нормам не проверялась. При этом путь эксплуатировался более 2-х лет и срок гарантийной эксплуатации на результат работы, установленный как в случае укладки старогодней (6 месяцев), так и новой (1 год) решетки, к моменту схода вагона истек.

При этом акт осмотра участка пути от 30.09.2010, составленный представителями ООО  ПСП «Кимовскгазстрой» и  ДС ст. Жданка  в  отсутствие представителя ООО «Бара», не является доказательством необходимости замены пути вследствие ненадлежащего исполнения ООО «Бара» обязательств по договору подряда от 06.03.2008. Акт не содержит ссылок на нормативные акты и результаты замеров, которые бы позволили сделать вывод о недостаточной износостойкости металла. В акте указано, что внешний осмотр произведен измерительными приборами ЦНИИ и шаблонами ЦУП, однако отсутствуют как сертификаты на приборы, так и сведения об их поверке.

Вместе  с  тем, суд апелляционной инстанции  считает  необходимым  отметить, что из представленных в материалы дела доказательств не  представляется  возможным  определить, что сход  вагона  с  рельсов  произошел  исключительно  в  связи с  ненадлежащим  состоянием  пути, а не  по  причине  износа одно колесной пары вагона в процессе его эксплуатации. Так, в  материалы  дела не представлено доказательств последнего осмотра вагона и  его нахождения  в  исправном  состоянии до схода вагона, ввиду  чего  установить  повреждение одной колесной пары вагона именно в связи с ненадлежащим качеством пути, а не  в процессе его