Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А68-595/10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

денежная  стоимость  выполненных  работ  согласно  техническому  отчету  от  14.09.2009 составила  сумму  в  размере  5883036 руб.

По  четвертому  вопросу: какова денежная  стоимость некачественно выполненных работ  согласно  техническому  отчету  от  14.09.2009, экспертом  сделан  вывод  о  том, что  денежная  стоимость некачественно выполненных работ   согласно  техническому  отчету  от  14.09.2009 составила 4796119,20 руб.   

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленную в  материалы  дела  экспертизу  № 180-10 от 17.11.2010, а также представленные в материалы дела доказательства, суд  апелляционной инстанции приходит к  выводу  о том, что  ответчиком  выполнены  работы  на  объекте  в  размере  5883036 руб.  

Таким образом, истцом не доказан факт неосновательного обогащения ответчика за счет полученного аванса в заявленной сумме и причинение этим убытков, поскольку на сумму 5883036 руб. работы ответчиком выполнены.

Доводы истца о том, что работы выполнены некачественно и убытки от некачественно выполненных работ составили 9500000 руб., не подтверждены документально.  Истцом не доказана стоимость устранения недостатков.

Согласно ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Возможность определения стоимости некачественно выполненных ответчиком работ в настоящее время утрачена по вине самого истца.

Как усматривается  из  материалов  дела и пояснений истца, данных в судебном заседании, истец, не зафиксировав стоимость некачественно выполненных работ и стоимость работ по устранению недостатков в установленном законом порядке, разобрал возведенные ответчиком строения и возвел на их месте новые строения.

Право истца на устранение недостатков таким способом законом не установлено. Как следует из представленного истцом технического отчета по обследованию строительных конструкций стен и кровли конюшни (далее - отчет), все выявленные в объекте строительства недостатки носят устранимый характер.    

Так, в разделах 10, 11, 12 отчета указано, что стены, стойки и элементы кровли и стропильных групп - ограниченно работоспособные, устранение дефектов и повреждений производится путем выполнения ремонтно-восстановительных работ.

Из раздела 13 отчета следует, что термин ограниченно работоспособное состояние означает категорию технического состояния конструкций, при которой имеются дефекты  и повреждения, приведшие к некоторому снижению несущей способности, но отсутствует опасность внезапного разрушения и функционирование конструкции возможно при контроле ее состояния, продолжительности и условий эксплуатации.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По смыслу указанных норм право выполнить работы заново предоставлено подрядчику, а не заказчику.

Заказчик вправе потребовать возмещения причиненных убытков в том случае, если подрядчиком не выполнены требования заказчика по устранению недостатков работ.

Однако заказчиком не подтвержден документально факт предъявления ответчику требований об устранении недостатков.

Так, письмо от 04.09.2009 содержит требования об устранении недостатков, но отсутствуют доказательства отправки указанного письма: в накладной на отправку отсутствует подпись лица, принявшего отправление, доказательств доставки отправления не имеется. Устранения недостатков, установленных ООО НПП «Инициатива» и указанных в отчете, истец от подрядчика не потребовал, а приступил к их устранению путем выполнения работ заново.

Пунктом 11.1 договора установлен гарантийный срок качества выполненных работ, который составляет 2 года со дня подписания акта сдачи-приемки, а пунктом 11.2. предусмотрено, что обнаруженные дефекты подрядчик обязуется устранить своими силами.

Таким образом, несмотря на то, что работы истцом от подрядчика не принимались, а выполненные фактически работы имели недостатки, оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков  не имеется в связи с недоказанностью истцом их размера (стоимости работ по устранению недостатков) и существенного либо неустранимого их характера.

Кроме того, отсутствует  прямая причинно-следственная связь между понесенными истцом убытками в виде утраты результата фактически  выполненной подрядчиком работы и действиями подрядчика, выполнившего работы некачественно. Результат работы   имел потребительскую ценность для заказчика,  а, с учетом того обстоятельства, что у заказчика отсутствовало право на уничтожение результата работ, убытки  в размере 9500000 руб. фактически  понесены в результате действий самого заказчика.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что исковые  требования  подлежат  удовлетворению  частично в  силу  следующего.

Как  уже  указывалось  выше,  в  процессе  рассмотрения  дела  судом  апелляционной  инстанции  по  ходатайству  истца  была назначена строительно-техническая экспертиза, по  результатам  которой  экспертом  сделан  вывод  о  выполнении  подрядчиком  работ  на  объекте  на  сумму  5883036 руб., при  этом,  как  установлено  в  процессе  рассмотрения  дела,  возможность  установления устранения  недостатков  в  выполненных  работах  утеряна  по  причине  сноса  истцом  объекта  строительства, следовательно,  в  данном  случае следует  считать  установленным  факт  выполнения  работ стоимостью 5883036 руб.         

Из  заключения  эксперта  №  180-10 от  17.11.2010 усматривается, что  при  расчете  стоимости  выполненных  работ экспертом применен НДС в  размере 20%   согласованный  сторонами  в  приложении № 2 к договору, включающий  в  себя  налоги, накладные  расходы  и  резервный  фонд.   

Для дачи пояснений относительно применения указанного НДС судом  апелляционной инстанции был объявлен перерыв для обеспечения  явки  эксперта. Вместе с тем, при передаче телефонограммы руководитель общества с  ограниченной ответственностью «Тульский  центр Независимых  Экспертиз  «Эксперт Групп» Головский А.А. пояснил, что эксперт находится на  стационарном  лечении, ввиду  чего  явиться  в судебное  заседание  не  может.

Оценив  вышеуказанные  обстоятельства, исходя  из того, что  сторонами  согласован  примененный экспертом при расчете НДС в размере 20%,  включающий  в  себя  налоги, накладные  расходы  и  резервный  фонд, суд апелляционной инстанции расчет эксперта с  применением  указанного  выше  процента  НДС   признает обоснованным.      

В  процессе  рассмотрения  дела установлено, что оплата работ осуществлена заказчиком предварительно на сумму 9500000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 21.10.08. № 2529, от 21.05.09. № 1473, от 25.08.08. № 1988. При этом, поскольку заключением экспертизы  установлено, что  работы  выполнены  в  сумме  5883036 руб., тогда  как заказчик заявил отказ от  исполнения  договора, оснований для удержания ответчиком  неосвоенного  аванса  не  имеется.

С учетом вышеизложенного исковые требования истца подлежат  удовлетворению частично.

Материалами  дела  подтвержден  факт  приобретения  ответчиком  материала  и  передача  его истцу  на  сумму  145224 руб. (товарная  накладная  №  40 от  10.09.2009, №  39 от  10.09.2009), которые  также  подлежат  исключению  из  суммы  оплаченного  ответчику  аванса.

С учетом вышеизложенного исковые требования подлежат  удовлетворению  в  сумме  3471740 руб. (9500000 руб. сумма  аванса – 5883036 руб. сумма выполненных работ, определенная экспертизой – 145224 руб. материал,  закупленный ответчиком  для  выполнения  работ), а  решение  суда  первой инстанции  отмене.

 В соответствии с пунктом 3 статьи 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на  распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом при подаче иска была уплачена государственная пошлина по иску в сумме 59000 рублей.

В силу п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при цене иска 9500000 руб. составляет 59000 рублей.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при частичном удовлетворении исковых требований судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в связи с чем госпошлина в сумме 59000 руб. распределяется на стороны следующим образом: на истца она возлагается в размере 37438,67 руб., а на ответчика в сумме 21561,33 рублей, которая подлежит взысканию с него в пользу истца.

Госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб. также возлагается на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям: на истца - в размере 1269,10 руб., а на ответчика - в сумме 730,90 рублей, в результате чего с истца  в пользу ответчика подлежит взысканию госпошлина за рассмотрение  апелляционной  жалобы  в сумме 730,90 руб.

Расходы  на  оплату  проведенной  в  рамках  дела  судебной  экспертизы  также  в  порядке  ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, поэтому, понесенные  ООО «Сфера» расходы  по  оплате  проведенной в  рамках  дела  экспертизы в  сумме  12000 руб. в  связи  с  частичным  удовлетворением  искового  требования   распределяются на стороны следующим образом: на истца подлежат  отнесению  расходы  в  сумме  7614,60 руб., а на ответчика в сумме 4385,40 рублей, которые подлежат взысканию с него в пользу истца.

С  учетом  вышеизложенного  с  ответчика  в  пользу  истца  подлежат  взысканию  судебные  расходы  по делу  в  общей  сумме  26677,63 руб.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тульской  области от 14 июля 2010 года по делу № А68-595/10 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северное  зодчество» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сфера» 3471740 рублей и 26677,63 рубля в счет возмещения судебных  расходов по делу.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Е.И. Можеева 

Л.А. Юдина