Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А68-595/10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                             Дело № А68-595/10

27 декабря 2010 года

Дата объявления резолютивной части постановления   -  22 декабря 2010 года

Дата изготовления постановления  в полном объеме     -  27 декабря 2010 года

  Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:     председательствующего судьи      Заикиной  Н.В.,      судей                                                 Можеевой  Е.И., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Никитиной А.А.,      

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Сфера» на  решение Арбитражного суда Тульской  области от 14 июля 2010 года по делу № А68-595/2010 (судья Гречко  О.А.),

при участии в судебном заседании 14.12.2010:

от истца: Сусловой А.Г. – представителя по доверенности от 10.06.2010,

от ответчика: не  явились, о времени  и  месте  судебного  заседания  извещены надлежащим  образом,

при участии в судебном заседании 21.12.2010:

от истца: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим  образом,

от ответчика: Кравченко А.М. – представителя  по  доверенности  от  01.10.2010,

при участии в судебном заседании 22.12.2010:

от истца: Сусловой А.Г. – представителя по доверенности от 10.06.2010,

от ответчика: Кравченко А.М. – представителя  по  доверенности  от  01.10.2010, Ануфриева  В.М. – представителя  по  доверенности от 20.12.2010,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сфера» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Северное зодчество» о взыскании убытков   в  сумме  9500000 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 14.07.2010 в  удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «Сфера» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить и  вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых  требований в полном объеме. Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Указывает, что при вынесении решения суд первой инстанции неполно  выяснил  обстоятельства  дела.

В судебном заседании 12.10.2010 истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы. В обоснование указанного ходатайства истцом   представлены: платежное  поручение  №4530 от 11.10.2010 о перечислении на депозитный счет апелляционного суда 12000 руб. за проведение экспертизы в порядке, установленном ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса РФ, письмо от экспертного учреждения, в котором указано на возможность   проведения  соответствующей экспертизы, и перечень вопросов, которые истец  считает необходимым поставить на ее разрешение.

Суд апелляционной  инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, указанное  ходатайство  удовлетворил.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 года по делу № А68-595/10 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от  12.10.2010 года производство по делу № А68-595/10 приостановлено до получения заключения эксперта.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от  22.11.2010 года производство по делу № А68-595/10 возобновлено, назначено  рассмотрение  дела  к  судебному  разбирательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца и  ответчика поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.  

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской  области от 14.07.2010 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.  При  этом судом апелляционной инстанции установлены основания для его отмены, предусмотренные ст. 270 АПК РФ. 

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Сфера» (заказчик)  и ООО «Северное зодчество» (подрядчик) был заключен договор подряда № 24 от 22.08.2008 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству конюшни из клееного профилированного бруса собственными силами (либо привлеченными силами) с установкой на существующий фундамент конюшни Конно-спортивного комплекса в н.п. Грумант.

В соответствии с согласованными сторонами условиями (Приложение № 4 к договору – Календарный график производства работ, пункт 2.4. договора) ответчик был обязан выполнить работы, указанные в пункте 1.1 договора, с 01.09.2008 по 20 апреля 2009 года.

Оплата работ осуществлена заказчиком предварительно на сумму 9500000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 21.10.08. № 2529, от 21.05.09. № 1473, от 25.08.08. № 1988.

Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства по договору в установленный срок надлежащим образом не исполнены, заказчик на основании ст.ст. 717, 723 ГК РФ отказался от работ письмом от 20.09.2009. Истец  обратился  в  арбитражный суд с данным исковым заявлением о взыскании с ООО «Северное  зодчество» убытков в  сумме  перечисленного  истцу  аванса.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для  удовлетворения  исковых  требований  суд  апелляционной  инстанции  не  может  признать обоснованным  в  силу  следующего.

Как  правомерно  установлено судом  первой инстанции, заключенный  между сторонами договор по своей правовой природе является  договором подряда, регулируемым главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В силу пункта 2 статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как  усматривается  из материалов дела, письмом ООО «Сфера»  проинформировало ООО «Северное зодчество» о необходимости возобновления  строительства на объекте  - конюшня  в  н.п. Грумант Тульской области  и  необходимости устранения недостатков, выявленных специалистами проектной организации ОАО  «Роснипиагропром», осуществляющего  надзор  по  объекту.

Вместе с тем, указанное  письмо  оставлено  ответчиком  без  ответа.

Письмом от 09.09.2009 ООО «Сфера» в связи с самовольным уходом ООО «Северное зодчество» с  объекта просило подрядчика  прибыть  14.09.2009 в  10 00 в  н.п.  Грумант Тульской области для участия в проведении обследования объекта и  составления соответствующего заключения. Направление указанного письма подтверждается квитанцией от 09.09.2009 №  110021.

Вместе  с  тем, 14.09.2009 ответчик  на  объект  истца  не  прибыл  в  связи  с  чем ООО  «Сфера»  в одностороннем  порядке с  привлечением  ООО НПП «Инициатива»  обследовало объект, по результатам обследования составлен технический отчет по  обследованию строительных  конструкций  стен  и  кровли конюшни.             

Письмом от 20.09.2009 истец заявил об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата авансового платежа в  размере 9500000 руб., в связи с некачественным  выполнением  ООО «Северное  зодчество»  работ. Направление  и получение  указанного письма  подтверждается  квитанцией  от  21.10.2009 и  сторонами  не  оспаривается.

В материалах дела акт выполненных работ отсутствует.

Расторжение договора заказчиком в одностороннем порядке может повлечь возникновение на стороне подрядчика неосновательного обогащения в размере оплаченных, но не выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, по данному делу необходимо установить объем выполненных подрядчиком работ на момент расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке.

Подрядчиком каких-либо доказательств выполнения работ не представлено. При этом представленные в  материалы  дела акты выполненных работ на сумму 5500000 руб. и 6229432,25 руб. не являются надлежащими доказательствами  по делу, поскольку заказчиком  не  подписаны. Доказательств  направления  их в адрес  истца  не  представлено.

Из материалов дела видно, что заявленная ко взысканию сумма убытков в размере 9500000 руб. составляет размер перечисленного истцом ответчику  аванса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу названной правовой нормы лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Вместе с  тем,  истцом  в  материалы  дела  не представлено  доказательств  возникновения  убытков  в заявленном  размере.

Согласно техническому отчету по обследованию строительных конструкций стен и кровли конюшни, составленному 14 сентября 2009 года, усматривается,  что ответчиком выполнены работы по возведению стен и элементов кровли и стропильных групп (раздел 9 отчета).

Исходя из протокола согласования договорной цены (Приложение № 1 к договору) стоимость всех работ составляет 15743040 руб., из календарного графика  производства работ видно, что стоимость работ по 1 ( доставка 260 м.куб. бруса и подготовка бруса к работе) и 2 (строительно-монтажные работы по устройству сруба конюшни)   этапам составляет в общей сумме 10000000 руб.

Таким образом, по данному делу необходимо установить объем выполненных подрядчиком работ на момент расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке. 

С целью установления фактических обстоятельств дела, при  рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, в судебном заседании 12.10.2010 ООО «Сфера» было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной  инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в деле,  заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы удовлетворил, поскольку для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела требуются специальные познания.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 по делу № А68-595/2010 назначена строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено специалисту ООО «Тульский центр Независимых  Экспертиз  «Эксперт Групп».

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеют ли место быть недостатки  в  выполненных  работах, указанных   в  техническом  отчете  от  14.09.2009? 

2. Каковы причины  образования  недостатков  в  выполненных  работах  согласно  техническому  отчету от  14.09.2009?

3. Какова денежная стоимость выполненных работ согласно  техническому  отчету  от 14.09.2009?

4. Какова денежная  стоимость некачественно выполненных работ  согласно  техническому  отчету  от  14.09.2009?

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертов представлены  материалы арбитражного дела.

 Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 года по делу № А68-595/2010 производство по нему на основании п.1 ст.144 АПК РФ было приостановлено.

17.11.2010 года в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение экспертизы № 180-10 от 17.11.2010.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2010 производство по  делу  возобновлено.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу ч. 5 ст.71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с  представленным  в материалы  дела  заключением экспертизы № 180-10 от 17.11.2010 по вопросам, поставленным судом апелляционной инстанции перед специалистом, были сделаны следующие выводы.

По первому  вопросу: имеют ли место быть недостатки  в  выполненных  работах, указанных в техническом отчете от 14.09.2009, экспертом  сделан вывод о том, что характеристики  дефектов,   приведенных  в  таблице  11.1 технического отчета,  соответствуют  наличию  недостатков в выполненных  работах, в части несоответствия рабочему проекту 1/28/5-КД и строительным нормам СНиП 3.063.01-87 пункт 5.11, и  таблице  24. 

По второму вопросу: каковы причины образования недостатков в  выполненных  работах  согласно  техническому  отчету от  14.09.2009, экспертом  сделан  вывод о  том, что  причиной  образования  недостатков   в  выполненных работах  является  невыполнение подрядчиком  условий  договора  подряда  №24 от  22.08.2008 раздел  6.

По третьему вопросу: какова денежная стоимость выполненных работ согласно  техническому  отчету  от 14.09.2009, экспертом  сделан вывод о том, что