Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n А62-1088/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение эксперта, и срок проведения экспертизы и представления заключения в таможенный орган.

Согласно частям 1,2,5 статьи 379 ТК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должны быть указаны время и место проведения исследования, кем и на каком основании проводились исследования, вопросы, поставленные перед экспертом, объекты исследований, материалы и документы, предоставленные эксперту, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Если эксперт при проведении экспертизы установит имеющиеся существенные для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. При принятии решения таможенные органы рассматривают заключения экспертов по результатам экспертиз.

Основаниями дополнительной экспертизы, поручаемой этим же или другим эксперту либо организации, являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, основаниями повторной экспертизы, поручаемой другому эксперту, - необоснованность заключения эксперта или сомнения в его правильности (ч.1, ч.2 ст. 380 ТК РФ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, задекларированный по ГТД №10113090/251208/0001509, №10113090/280109/0000048, №10113000/030209/0000059 товар был классифицирован ООО «НПФ» в товарной подсубпозиции 2710 19 610 0 ТН ВЭД России (топлива жидкие с содержанием серы не более 1 мас.%).

Таким образом, для проверки правильности классификации задекларированного Обществом товара имеют значение содержание товарной позиции 2710 ТН ВЭД России, примечание 2 и дополнительные примечания 2 «г» и 2 «е» к этой товарной позиции в редакции, действовавшей на дату подачи Обществом указанных ГТД.

Согласно названным примечаниям

- термин «нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород» означает не только нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, но и полученные любым способом аналогичные нефтепродукты, состоящие главным образом из смешанных ненасыщенных углеводородов, при условии, что масса неароматических составных частей превышает массу ароматических (примечание 2 к товарной позиции 2710);

- термин «тяжелые дистилляты» (подсубпозиции 2710 19 310 0 - 2710 19 990 0) означает нефтяные фракции и другие нефтепродукты, менее 65 об.% которых (включая потери) перегоняется при температуре 250 градусов Цельсия по методу ASTM D 86, или фракции, процент перегонки которых при температуре 250 градусов Цельсия не может быть определен данным методом (дополнительное примечание 2 «г» к товарной позиции 2710);

- термин "топлива жидкие" (подсубпозиции 2710 19 510 0 - 2710 19 690 0) означает тяжелые дистилляты, кроме газойлей, которые при соответствующих колориметрических характеристиках в растворе К имеют вязкость В

не более, чем 2 650, при содержании сульфатной золы менее 1% по методу ASTM D 874 и индексе омыления менее 4 по методу ASTM D 939-54;

более, чем 2 650, при температуре текучести не менее 10 градусов Цельсия по методу ASTM D 97;

более, чем 2 650, но не более, чем 2 650, если 25 об.% или более перегоняется при температуре 300 градусов Цельсия по методу ASTM D 86 или если менее 25 об.% перегоняется при температуре 300 градусов Цельсия, и температура текучести превышает минус 10 градусов Цельсия по методу ASTM D 97. Данные параметры распространяются на фракции и продукты с колориметрическими характеристиками в растворе менее 2.

При этом термин «вязкость В» означает кинематическую вязкость при температуре 50 градусов Цельсия, измеряемую в 0,000001 м2/с по методу ASTM D 445, а термин «колориметрическая характеристика в растворе К» означает цвет продукта, определенный по методу ASTM D 1500 после того, как одну часть (по объему) продукта смешивают с 100 частями (по объему) четыреххлористого углерода (дополнительное примечание 2 «е» к товарной позиции 2710).

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД (том 1, раздел V, группа 27) в товарную позицию 2710 включаются «отбензиненная нефть» (где путем перегонки были удалены некоторые более легкие фракции), а также легкие, средние и тяжелые масла с более или менее широким фракционным составом, полученные путем перегонки или переработки сырой нефти, или сырых нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород. Эти масла, которые являются более или менее жидкими или полутвердыми, состоят преимущественно из неароматических углеводородов, таких как парафиновые, циклопарафиновые (нафтеновые). К ним отнесены, в частности, бензин, уайт-спирит, керосин, газойли, мазуты, веретенные и смазочные масла, светлые масла, а также аналогичные нефтепродукты, в которых масса неароматических составных частей превышает массу ароматических.

Судом установлено, что оспариваемые решения вынесены на основании заключений первичных экспертиз (от 10.02.2009 №2117, от 27.02.2009 №№ 154,155) и заключения идентификационных экспертиз по документам (от 16.06.2009 №2/1072-09, от 16.11.2009 №2/2176-09).

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в частности, указанные заключения экспертов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключения первичных экспертиз, данных по результатам непосредственного (экспериментального) исследования проб товара в соответствии с требованиями ст.379 ТК РФ, не подтверждают выводы решений таможни о том, что Обществом задекларирован продукт, обладающий присущими сырым нефтепродуктам свойствами и подлежащий классификации по коду 2709 00 900 9 ТН ВЭД (нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород).

Так, эксперт Лапенкова И.И. в заключениях от 10.02.2009 №2117, от 27.02.2009 №№ 154,155 пришла к выводу о том, что характеристики исследуемой пробы товара удовлетворяют классификационным критериям ТН ВЭД России для нефтепродукта - тяжелого дистиллята, топлива жидкого, которые классифицируются в товарной позиции 2710 ТН ВЭД России.

Указанное подтверждается также показаниями Лапенковой И.И., данными в судебном заседании 01.06.2010 (протокол судебного заседания от 01.06.2010) (т.3,л.71-78).

Между тем при исследовании проб экспертом Лапенковой И.И. не устанавливались индекс омыления и температура текучести, значимые для классификации товара в качестве топлива жидкого в соответствии с дополнительным примечанием 2 «е» к товарной позиции 2710 ТНВЭД России.

Ряд других показателей (содержание сульфатной золы, колориметрическая характеристика в растворе К, вязкость В), предусмотренных тем же примечанием, был определен экспертом методами (ГОСТ 1561-75, ГОСТ 20284-74, ГОСТ 3-2000), отличными от нормативно установленных в примечании (ASTM D 874, ASTM D 1500, ASTM D 445) без обоснования их взаимного соответствия или эквивалентности.

С учетом презумпции достоверности заявленных декларантом в ГТД сведений, включая код товара по ТН ВЭД (ч. 3 ст.39, ч.3, ч.5 ст. 124, ч.2 ст. 133 ТК РФ), а также выявления экспертом в пробах характеристик товарной позиции 2710 ТН ВЭД, суд первой инстанции обоснованно оценил указанное обстоятельство как неустановление первичными экспертизами данных, опровергающих правильность классификации Обществом товара в подсубпозиции 2710 19 610 0 ТН ВЭД.

Суд первой инстанции также правомерно посчитал заключения идентификационных экспертиз по документам от 16.06.2009 №2/1072-09, от 16.11.2009 №2/2176-09 (эксперт Дорофеев В.А.) недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением положений ТК РФ о назначении и проведении экспертизы, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что идентификационные экспертизы по документам были назначены в качестве дополнительных по отношению к первичным экспертизам, проведенным экспертом Лапенковой И.И., поскольку выводы и объем исследований последних таможня посчитала недостаточными для идентификации товара в качестве сырого нефтепродукта или продукта переработки нефти.

В заключениях от 16.06.2009 №2/1072-09, от 16.11.2009 №2/2176-09 отражено, что основаниями проведения идентификационных экспертиз послужили постановления должностных лиц Центральной энергетической таможни от 28.04.2009 и от 19.10.2009.

Однако в нарушение ч. 3 ст. 378, ч.1 ст. 380 ТК РФ в постановлении от 28.04.2009 не было указано основание для назначения дополнительной экспертизы (недостаточная ясность или неполнота первичного заключения), а постановление от 19.10.2009 в материалы дела не представлено.

При проведении идентификационных экспертиз по документам (заключения от 16.06.2009 №2/1072-09, от 16.11.2009 №2/2176-09) были допущены нарушения требования к порядку их проведения, а именно части 1,2 статьи 379 ТК РФ.

Так, эксперт не проводил непосредственного экспериментального исследования арбитражных проб, тогда как на дату назначения первой из порученных ему экспертиз - 28.01.2009 - такая возможность имелась, поскольку 4-месячный срок хранения проб по ГТД №10113090/280109/0000048, №10113090/030209/0000059, отобранных по актам от 28.01.2009 №036, от 03.02.2009 №049 (пункт 4.9 ГОСТа 2517-85), не истек, а при производстве первичных и дополнительных экспертиз Лапенковой И.И. израсходованы только аналитические и контрольные пробы.

Кроме того, в заключениях от 16.06.2009 №2/1072-09, от  16.11.2009 №2/2176-09 не отражены содержание и методы исследований, не указаны установленные первичной экспертизой и нормативно определенные показатели проб (преобладание по массе неароматических составных частей над ароматическими, процент перегонки проб при температуре 250 градусов Цельсия по методу ASTM D 86 менее 65% объема), указывающие на принадлежность товара к позиции 2710 ТНВЭД.

Эксперт также оставил без оценки показатели температуры начала кипения проб выше 60 градусов Цельсия, значение которой (не выше 60) было предусмотрено пунктом 70 Сборника 1 для сырых нефтепродуктов (подсубпозиция 2709 00 900 0 ТН ВЭД России).

При ответе на вопрос об оценке физических и химических свойств товара, позволяющих однозначно идентифицировать товар в соответствии с ТНВЭД России, эксперт не руководствовался классификационными признаками, отраженными в ТН ВЭД.

Из заключений и пояснений эксперта ЦЭКТУ ФТС России Дорофеева В.А. от 18.11.2009, данных им по делу об административном правонарушении в отношении Общества, (т.3, л.64-66) следует, что идентификация проб осуществлялась только исходя из его специальных познаний, практического опыта, сведений из учебных пособий и современной научно-технической литературы ввиду отсутствия в нормативных документах четкого понятия «сырого нефтепродукта» и практической сложности отнесения товара к таковым. При этом выводы эксперта Лапенковой И.И., сделанные на основании лабораторных анализов проб со ссылкой на ТН ВЭД России, были расценены как экспертная ошибка.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неполноте, необъективности и одностороннем характере идентификационных экспертиз по документам, отраженных в заключениях от 16.06.2009 №2/1072-09, от 16.11.2009 №2/2176-09.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  в  нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ таможенный орган не доказал нарушение Обществом правил классификации    товара, продекларированного   по   ГТД №10113090/251208/0001509,№10113090/280109/0000048,№10113000/030209/0000059, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные требования Общества и признал оспариваемые решения недействительными.

Довод жалобы о том, что дополнительные экспертизы, проведенные экспертом Дорофеевым В.А., являются надлежащим доказательством по делу, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Ссылка апеллянта на то, что суд первой инстанции не дал оценки предварительному решению от 25.02.2010 №06-13/34298 о классификации аналогичного товара в товарной подсубпозиции 2709 00 900 8, является несостоятельной в связи со следующим.

Согласно ст. 43 ТК РФ предварительное решение является обязательным для всех таможенных органов. Предварительное решение действует в течение пяти лет со дня его принятия, если оно не изменено или не отозвано либо его действие не прекращено в соответствии со статьей 44 настоящего Кодекса.

По смыслу указанной нормы предварительно решение начинает действовать со дня его принятия и обратной силы действия оно не имеет.

Таким образом, предварительное решение о классификации товара от 25.02.2010 №06-13/34298 не имеет какого-либо юридического значения в отношении ГТД, поданных до этой даты.

Доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к иной, чем у суда,  трактовке обстоятельств дела и норм права, в связи с чем отклоняются апелляционным судом  как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК России, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного   суда Смоленской области  от 30.09.2010  по делу №А62-1088/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в   Федеральный   арбитражный  суд   Центрального   округа   в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

            В.Н. Стаханова

Судьи

            А.Г. Дорошкова

                 О.Г. Тучкова