Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу n А62-3129/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

02 декабря 2010 года

Дело №А62-3129/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  02 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Тучковой О.Г.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  

на решение  Арбитражного суда Смоленской  области

от 23.09.2010 по делу № А62-3129/2010 (судья Печорина В.А.)

по заявлению ОАО «Центральная телекоммуникационная компания»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  

о признании недействительным приказа,

при участии:

от  заявителя: Орлова А.А. по доверенности, Андронова В.П. по доверенности,  Дудниковой Н.Н. по доверенности,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Центральная телекоммуникационная компания» (далее -  Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  (далее - Управление) о признании недействительным приказа от 20.05.2010 № 95.

Решением суда первой инстанции от 23.09.2010  требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, Управлением по результатам проведенного анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 приказом от 20.05.2010 № 95 в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Реестр), включено Общество в отношении товарного рынка: предоставление соединений по сети передачи данных, за исключением соединений для целей передачи голосовой информации (код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 64.20.16.112); предоставление доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе к сети Интернет) (код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 64.20.18.130) с долей, превышающей 65%.

Не согласившись с указанным приказом, Общество  обратилось в арбитражный суд заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу ч. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 39 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, (далее - Порядок) предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как следует из материалов дела, в основу оспариваемого приказа положен аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет, проведенный за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам данного анализа Управлением сделан вывод о том, что в указанный период Общество в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет по коммутируемому и широкополостному доступу (технология передачи данных ADSL) в географических границах Смоленской области.

Поскольку в силу ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32, Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.200 № 575, услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет, документальной электросвязи, иных сервисов, услуги доступа к сети Интернет различаются по способу передачи данных и применяемым технологиям, приоритетное значение при анализе конкурентной среды приобретает объективное определение продуктовых границ рассматриваемого рынка услуг.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах, информировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Как установлено судом, при определении продуктовых границ товарного рынка Управлением использованы методы «а» и «г».

Вместе с тем, основным примененным ответчиком методом определение продуктовых границ явился метод «г», основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

При этом доказательства невозможности проведения анализа рынка основным методом - опроса покупателей, методом подпункта "б" - экономико-статистических расчетов, подпункта "в" - экспертизы отсутствуют.

Кроме того, в соответствии с пунктом 17 Порядка определения взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Согласно пункту 18 Порядка наблюдения за товарным рынком и экономико-статистические расчеты, на основании результатов которых определяются взаимозаменяемые товары, могут включать:

- процедуру «теста гипотетического монополиста», проводимую в соответствии с пунктом 20 настоящего Порядка;

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 21 настоящего Порядка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) предполагается, что происходит небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар. Таким признается повышение цены на 5 -10 процентов при прочих равных условиях конкуренции (влияние инфляции при этом должно быть исключено), сохраняющееся в дальнейшем на протяжении временного интервала исследования.

Определяется:

- будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) заменять (готов заменить) рассматриваемый товар другими товарами;

- происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).

Если указанные условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цена на которые может быть повышена на 5 - 10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Товары, входящие в такую группу, признаются взаимозаменяемыми товарами.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве группы взаимозаменяемых товаров следует рассматривать наименьший набор товаров, для которого продавец (продавцы) может осуществить указанное повышение цены.

Мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период (пункт 21 Порядка).

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу (пункт 21 Порядка).

Как следует из материалов дела, в аналитическом отчете Управлением не применен ни один из вышеперечисленных методов определения взаимозаменяемости товаров, вследствие чего определение границ продуктового рынка в рассматриваемом случае возможно либо в целом по виду деятельности «предоставление услуг к сети Интернет», либо по применяемым способам передачи данных (коммутируемый, широкополосный), но не по применяемой технологии передачи данных, как это сделано в аналитическом отчете Управления.

Довод жалобы (п.1) о том, что способы предоставления доступа в сеть Интернет являются несопоставимыми и, как следствие, не являются взаимозаменяемыми, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формировании стоимости услуги, отклоняется.

Целью оказания спорных услуг в любом случае является   подключение абонента к сети Интернет.

Способ же подключения, качественные характеристики подключения выбираются самим пользователем, однако в любом случае целью такого подключения является предоставление доступа к сети Интернет.

Суд также учитывает, что п. 16 Порядка определены методы выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми: метод экспертных оценок, анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Поскольку  Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 не разделяет услуги по предоставлению доступа к сети Интернет (код 64.20.18.130) в зависимости от способа передачи данных и применяемых технологий, в данном случае единственно возможным объективным методом определения взаимозаменяемости товаров могли служить данные экспертных оценок.

Так как экспертная оценка антимонопольным органом не проводилась, составленный Управлением  аналитический отчет не может быть положен в основу вывода о занятии Обществом доминирующего положения на товарном рынке.

Доводы жалобы (п.2) о том, что составленный Управлением аналитический отчет является верным, опровергаются изложенными выше обстоятельствами, вследствие чего во внимание приняты  быть не могут.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, оспариваемым приказом Общество включено в Реестр в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке: предоставление доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе к сети Интернет) (код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 64.20.18.130).

При