Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 по делу n А68-5075/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

26 ноября 2010 года

Дело №А68-5075/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 ноября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Полынкиной Н.А., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

на решение  Арбитражного суда Тульской области

от 27.09.2010 по делу № А68-5075/2010 (судья Драчен А.В.)

по заявлению ГУЗ «Тульский областной наркологический диспансер № 1»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

о признании незаконными решения и предписания от 06.05.2010 по делу № 24-2/48-2009,

при участии:

от заявителя: Венглинской Ю.В. по доверенности, Аванесян О.А. – главный врач (приказ от 07.08.2008 № 430-л)

от ответчика: Деева С.В. по доверенности, Бушина Д.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

ГУЗ «Тульский областной наркологический диспансер №1» (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление) о признании недействительными решения Управления от 21.04.2010 о признании ответчика занимающим  доминирующее положение и нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ, а также предписания Управления от 21.04.2010 о прекращении нарушения части 1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ.

Решением суда первой инстанции от 27.09.2010 требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Учреждение возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, приказом от 28.12.2009 №240 Управлением возбуждено дело №24-2/48-2009 о нарушении Учреждением  антимонопольного законодательства.

В ходе проведенного в рамках указанного дела исследования, результаты которого зафиксированы в аналитическом отчете по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию,  выявлено, что заявитель занимал наибольшую долю на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щекинского района в 2008-2009 годах.

 Доля данного участника рынка в стоимостных показателях составила в 2008 г. - 85,8 %, в 2009 - 65,6%, по объёму выполненных услуг - 84,0%, что превышает порог доминирования, установленный ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции».

Решением Управления от 06.05.2010 №2/1565  Учреждение признано  занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щёкинского районов Тульской области.

Одновременно Учреждение признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части ущемления интересов граждан путем навязывания последним платной медицинской услуги по проведению анализа мочи на наличие наркотических веществ средствами экспресс - диагностики.

На основании указного решения ответчику  выдано предписание №2/1566 от 06.05.2010 о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности доминирующего положения Учреждения на товарном рынке.

Подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу ч. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 39 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, (далее также - Порядок) предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах, информировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Вместе с тем, в основу представленного антимонопольным органом анализа рынка услуг по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию положены данные, полученные от действующих на рынке хозяйствующих субъектов (пункт 1.2 Аналитического отчета), Управлением был использован метод, предусмотренный подпунктом "г".

При этом доказательства невозможности проведения анализа рынка основным методом - опроса покупателей, методом подпункта "б" - экономико-статистических расчетов, подпункта "в" - экспертизы, отсутствуют.

Кроме того, как следует из материалов дела, вменяемое заявителю нарушение связано с осуществлением деятельности заявителя по выдаче заключений в соответствии со своей компетенцией об отсутствии заболеваний, препятствующих управлению транспортным средством, приобретению оружия.

Лицензия №ФС-71-01-000070 от 25.11.2009, выданная Учреждению, содержит такие виды деятельности, как психиатрия-наркология и медицинское (наркологическое) освидетельствование.

Медицинское (наркологическое) освидетельствование может быть нескольких видов: медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств) и медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, отсутствия противопоказаний у кандидатов в водители.

Медицинское освидетельствование на состояние опьянения или употребление наркотических средств проводится в соответствии со ст.27.12 КоАП РФ и ст.44 Федерального закона от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Такое освидетельствование осуществляется в порядке, определенном приказом Минздрава РФ от 14.07.2003 г. №308 «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения».

Порядок проведения медицинского освидетельствования в целях выдачи лицензии на приобретение оружия регламентирован приказом Минздрава РФ от 11 сентября 2000 г.№344 «О медицинском освидетельствовании граждан для выдачи лицензии на право приобретения оружия».

Согласно п. 2 указанного Приказа медицинское освидетельствование осуществляется в лечебно-профилактических учреждениях, оказывающих медицинскую помощь гражданину на постоянной основе (по месту жительства либо работы, или по договору обязательного медицинского страхования). В освидетельствовании принимают участие врач-терапевт, участковый с привлечением имеющейся медицинской документации, а также специалисты: психиатр, нарколог, окулист. В случае отсутствия специалистов в данном медицинском учреждении привлечение их осуществляется на договорной основе.

Порядок проведения медицинского освидетельствования кандидатов в водители был утвержден приказом Минздрава СССР от 29 сентября 1989 г. №555 «О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств» (Приложение 3. Инструкция по проведению обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров трудящихся и медицинских осмотров водителей индивидуальных транспортных средств). Данная Инструкция не действует в связи с изданием Приказа Минздравмедпрома РФ от 14 марта 1996 г. №90 «О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников и медицинских регламентах допуска к профессии».

 Порядок осмотра водителей индивидуальных транспортных средств данным приказом не установлен.

Не утвержден такой порядок и приказом Минздравсоцразвития РФ от 16.08.2004 N 83 «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядка проведения этих осмотров (обследований)».

Как следует из письма Департамента здравоохранения Тульской области от 10.12.2009 №30-01-21/4401, применяется перечень врачей специалистов, входящих в состав медицинской комиссии по проведению медицинских осмотров водителей индивидуальных транспортных средств, утвержденный приказом Минздрава СССР от 29 сентября 1989 г. №555 «О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств». Данный перечень включает врача-психиатра.

В связи с тем, что к числу медицинских противопоказаний на право управления транспортными средствами отнесён ряд психических и наркологических расстройств, специалисты, входящие в состав комиссии, вправе назначать освидетельствуемому дополнительные исследования или привлекать для этих целей специализированные учреждения - психоневрологический и наркологический диспансеры.

Как правильно отметил суд первой инстанции, определение границ продуктового рынка, хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, осуществлено ответчиком исходя из деятельности по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию.

 Вместе с тем, указанная  деятельность не полностью идентична деятельности по выдаче соответствующих заключений в целях освидетельствования и включает в себя, в частности, медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств).

Медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, выявления противопоказаний у кандидатов в водители подразумевает комиссионное обследование, составной частью которого является заключение об отсутствии наркологических заболеваний.

Из материалов дела усматривается, что медицинские учреждения, осуществляющие медицинское освидетельствование, требуют предоставления справки от нарколога ввиду отсутствия в штате психиатра-нарколога.

Согласно письму Управления Росздравнадзора по Тульской области от 16.09.2010 №И71 -1100/10 выдавать заключения нарколога для дальнейшего направления гражданина в амбулаторно-поликлиническое клинико-экспертное учреждение для прохождения других специалистов в целях медицинского освидетельствования могут как организации, имеющие лицензию на медицинское (наркологическое) освидетельствование, так и организации, имеющие лицензию на оказание услуг по разделу «психиатрия-наркология».

То есть услуги из раздела «психиатрия-наркология» и раздела «медицинское (наркологическое) освидетельствование» в части выдачи заключений об отсутствии заболеваний, препятствующих получению лицензии на приобретение оружия, управлению транспортным средством, являются взаимозаменяемыми.

Согласно п.16 Порядка выявление товаров, потенциально