Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А23-86/09Г-19-12. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Тула

25 октября 2010 года

                                       Дело № А23-86/09Г-19-12

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего          Мордасова Е.В.,

судей                                          Сентюриной И.Г., Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер – 20АП-4672/2010) Федерального государственного унитарного предприятия «Управление дорожного строительства №4 при Федеральном агентстве специального строительства» на определение Арбитражного суда Калужской области от 16 сентября 2010 года, вынесенное по делу №А23-86/09Г-19-12 (судья Курушина А.А.), по иску Федерального государственного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства», г.Калуга, к Федеральному государственному унитарному предприятию «Управление дорожного строительства №4 при Федеральном агентстве специального строительства»,                  г.Калуга, третье лицо: Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие №40, г.Калуга, о взыскании 244 841 643 руб.,

при участии в судебном заседании:

от лиц, участвующих в деле: не явились, извещены судом надлежащим образом,

установил:

Федеральное  государственное  учреждение  «Управление автомобильной  магистрали  Москва-Бобруйск  Федерального  дорожного агентства» (далее –  ФГУ  «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального  дорожного агентства»), г.Калуга, обратилось в Арбитражный суд Калужской  области с иском  к Федеральному  государственному  унитарному  предприятию  «Управление дорожного строительства №4 при Федеральном агентстве специального строительства» (далее – ФГУП «УДС №4 при Спецстрое России»    о  взыскании 84 666 993 руб. убытков (с учетом уточнения предмета иска в порядке статьи 49 АПК РФ). 

К  участию  в  деле  в  качестве  третьего  лица,  не  заявляющего самостоятельных  требований  относительно  предмета  спора,  привлечено Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие №40 (далее - ФГУ ДЭП №40).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 09.06.2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009  решение  суда от 09.06.2009 оставлено без изменения. 

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от   24.12.2009  судебные  акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области. 

При новом рассмотрении спора судом, в порядке статьи 48 АПК РФ, произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, ФГУ ДЭП №40 правопреемником – открытым акционерным обществом «Дорожное эксплуатационное предприятие №40» (далее – ОАО «ДЭП №40»).  

Определением Арбитражного суда Калужской области от 12.04.210 по ходатайству третьего лица с целью установления наличия и причин возникновения  дефектов на участке 155+500 км – 172+390 дороги М-3 «Украина» по делу назначена судебно-дорожная экспертиза, производство по делу  приостановлено. 

 Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 производство по апелляционной жалобе в части обжалования определения Арбитражного суда Калужской области  от  12.04.2010  о  назначении  судебно-дорожной экспертизы прекращено, определение суда первой инстанции  оставлено без изменения, а апелляционная жалоба в остальной части – без удовлетворения.

13.08.2010 в суд первой инстанции поступило заключение эксперта ЗАО «Транспорт и Партнеры», производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Калужской области 16.09.2010 в связи с недостаточной ясностью и неполнотой представленного заключения эксперта ЗАО «Транспорт и Партнеры» от 13.08.2010 по делу назначена дополнительная судебно-дорожная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Не согласившись с принятым судебным актом,  ФГУП «УДС №4 при Спецстрое России»  обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и направить вопрос на новое рассмотрение.

Оспаривая обжалуемый судебный акт, заявитель ссылается на то, что в определении суда от 12.04.2010 не были указаны сведения об эксперте. По его мнению, производство экспертизы поручено двум лицам – генеральному директору ЗАО «Транспорт и Партнеры» Лебедихину А.В. и ЗАО «Транспорт и Партнеры». Обращает внимание на то, что в нарушение статьи 121 АПК РФ эксперты не были извещены судом о времени и месте судебных заседаний. Указывает, что ответчик был лишен права заявить отвод эксперту. Считает, что на основании статьи 157 АПК РФ при неявке экспертов, свидетелей, переводчиков, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, суд должен был отложить судебное разбирательство. Отмечает, что эксперт Лебедихин А.В. в судебное заседание не вызывался, процессуальные права ему не разъяснялись и он не был предупрежден об уголовной ответственности. Ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у экспертного учреждения возможности проведения экспертизы дорожного покрытия. Указывает на то, что в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроках ее проведения, размере вознаграждения эксперта.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих  представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены судом надлежащим образом. В соответствии со статями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  судебная коллегия не усматривает оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения определения суда первой инстанции в силу следующего.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ФГУ  «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального  дорожного агентства» сослалось на заключение  между ним (подрядчик) и ФГУП «УДС №4 при Спецстрое России» (заказчик) государственного  контракта  №03/2001-КР от 14.05.2002.

По условиям совершенной сделки заказчик поручил, а подрядчик  принял на себя обязательства генерального подрядчика по капитальному ремонту  автомагистрали М-3 «Украина» на участке км 149 – км 174 по инженерному  проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора от 29.04.2002 № ОС-405-р.

В свою очередь, заказчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В пункте 1.2 государственного контракта подрядчик обязался на свой риск выполнить работы по капитальному ремонту указанного объекта собственными силами с использованием собственного оборудования, в соответствии с  условиями контракта и утвержденным проектом, включая возможные работы,  определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения  объекта и нормальной его эксплуатации, с учетом возможных изменений  объемов работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по государственному контракту и их оплата предусмотрена в разделе 3 контракта и составила 1 099 732 210 руб.  

Во  исполнение  условий  государственного контракта подрядчиком были выполнены работы по капитальному  ремонту  участка  автомобильной  дороги М-3 «Украина» км 149 – км 174 (участок км 155+500 – км 165+000), что подтверждается актом от 24.10.2003 приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию  законченного капитальным ремонтом первого пускового комплекса, км 150+000 – км 155+500, на участке км 149 – км 174 автомобильной дороги М-3 «Украина».

26.10.2004 предусмотренные государственным контрактом работы приняты заказчиком  по  акту  приемочной  комиссии  о  приемке  в  эксплуатацию законченного  капитальным  ремонтом  участка  автомобильной  дороги М-3 «Украина» км 149 – км 174 (участок км 155+500 – км 165+000).

Актом государственной приемочной комиссии от 10.10.2006 принят в  эксплуатацию  законченный  капитальным  ремонтом  участок автомобильной дороги М-3 «Украина» от Москвы через Калугу, Брянск до границ с Украиной км 149 – км 174 (участок км 165+000 – км 172+390.

В  соответствии  с  гарантийными  паспортами от 24.10.2003, от 26.10.2004, от 10.10.2006 установлены гарантийные сроки службы введенного в  эксплуатацию  объекта. Так, гарантийные сроки на верхний слой покрытия и нижний слой покрытия составляют 5 лет. 

В материалы дела истцом представлены акт обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996–км 165+000  автодороги  М-3  «Украина»  в  соответствии  с  гарантийными обязательствами  ФГУ  «Управление  дорожного  строительства  №  4  при Федеральном  агентстве  специального  строительства»  от  23.03.2006,  акт  обследования  состояния  участка  км 149+996  – км 172+390  автодороги М-3  «Украина»  в  соответствии  с  гарантийными  обязательствами  ФГУ «Управление  дорожного строительства  №4  при  Федеральном  агентстве специального  строительства» от 30.08.2007,  акт  обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996–км 173+357 автодороги М-3 «Украина» в соответствии с  гарантийными обязательствами  ФГУ «Управление дорожного строительства №4  при Федеральном агентстве специального строительства» от 18.03.2008, акт обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996 – км 173+357 автодороги М-3 «Украина» в соответствии с  гарантийными  обязательствами ФГУ «Управление  дорожного строительства №4 при  Федеральном  агентстве специального строительства» от 31.07.2008.

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ и неустранение выявленных актами обследования дефектов на участке дороги М-3 «Украина» 155+500-км172+390 в Калужской области, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

С целью установления наличия и причин возникновения  дефектов на участке 155+500 км – 172+390 дороги М-3 «Украина» третьим лицом было заявлено ходатайство о проведении судебно-дорожной экспертизы, которое было удовлетворено Арбитражным судом Калужской области, и определением от 12.04.210 назначена судебно-дорожная экспертиза, производство по делу  приостановлено. 

13.08.2010 в суд первой инстанции поступило заключение эксперта ЗАО «Транспорт и Партнеры», производство по делу возобновлено.

В связи с недостаточной ясностью и неполнотой представленного заключения эксперта ЗАО «Транспорт и Партнеры» от 13.08.2010 определением суда от 16.09.2010 назначена дополнительная судебно-дорожная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли указанные в локальном сметном расчете на восстановительные работы на автомобильной дороге М-3 «Украина» на участке 155+500 км – 172+390 в Калужской области (т.8, л.д. 67-72) и ведомости в потребности в ремонте указанных участков, составленной Управлением эксплуатации и сохранности дорог Федерального дорожного агентства (т.5, л.д. 124-126), характеру и объему разрушений, выявленных при проведении экспертизы, назначенной по определению арбитражного суда от 12.04.2010;

- если не соответствуют, то каким позициям названных документов;

- проведение всех ли указанных в локальном сметном расчете (т.8, л.д. 67-72) видов работ необходимо для устранения разрушений, отраженных в актах от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008?

            Суд апелляционной инстанции считает указанный судебный акт  соответствующим нормам процессуального законодательства, исходя из следующего.

   Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к несогласию с назначением судом первой инстанции дополнительной судебной экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

   В соответствии с ч. 2 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

   Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с ч. 1 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

   Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу.

   Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

            В силу пункта 1 части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производству по делу в случае назначения экспертизы. При этом последняя, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Судебная экспертиза, в соответствии со статьей 9 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»,