Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А09-4790/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

к техническому заключению от 05.04.2010 года, по нормам ТЭРов составила 590526,99 руб.

Стоимость дополнительных работ согласно расценкам, принятым сторонами по акту о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, составила 186807,92 руб., всего -777334,91 руб.

Таким образом, стоимость дополнительных работ, виды и объем которых определены в приложении № 3 смета № 3 технического заключения от декабря 2009 года и дополнении к техническому заключению от 05.04.2010 года, определенная экспертом по указанным в определении суда от 20.04.2010  критериям, составила 777334,91 руб. (л. э. 2, дополнение к техническому заключению от 20.05.2010, приложением № 3).

Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив технические заключения экспертов ООО Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» в  порядке  ст. 71 АПК РФ, суд первой  инстанции пришел  к  правомерному  выводу  о  том, что данные заключения являются достоверным доказательством, определяющим действительную стоимость выполненных истцом работ, поскольку содержащиеся в указанных заключениях сведения об образующих конечную цену показателях подтверждены  материалами дела.

Доводы заявителя  апелляционной  жалобы о том, что согласие на проведение и оплату дополнительных работ подрядчику  не  давались, а  также  о том, что заказчик о необходимости проведения дополнительных работ и увеличении сметной стоимости строительства не уведомлялся, правомерно отклонены  судом  первой  инстанции в  силу  следующего.

Согласно п. п. 1, 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств согласования с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ, как и доказательств, свидетельствующих о его уведомлении в необходимости выполнении этих работ, истец не представил.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком (заказчиком) приняты работы сумму 3067949 руб. по акту о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, подписанными сторонами без разногласий. Обязательства по оплате стоимости данных работ исполнены ответчиком в полном объеме. Ответчиком была также произведена частичная оплата в размере 203117,50 руб.  дополнительных работ, объемы и стоимость которых отражена в акте о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года на сумму 406235 руб., который со стороны ответчика не подписан.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции работы, не предусмотренные договором от 26.08.2008 г. № 12, производились истцом с ведома и по указаниям ответчика, о чем свидетельствует переписка сторон.

В частности, в материалах дела имеется претензия по факту невыполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по договору подряда от 26.08.2008 № 12 и дополнительному соглашению к нему от 26.11.2008 № 1. Дополнительное соглашение от 26.11.2008 № 1 в материалы дела сторонами не представлено, однако, из содержания данной претензии следует, что выполнение всех дополнительных работ было согласовано с заказчиком. Заказчик в своей претензии от 10.04.2009 приводит таблицу, в которой отражена разница между фактически выполненными и оплаченными работами. При этом, как указано в данной претензии, виды работ, отраженные в акте о приемке выполненных работ на сумму 406235 руб., выполнялись истцом по дополнительному соглашению к нему от 26.11.2008 № 1.

Заказчик в претензии отмечает, что не может согласиться с актом на сумму 406235 руб., поскольку часть указанных в нем работ подрядчиком не выполнена.

В подписанном со стороны ответчика акте от 10.04.2010 определения объема выполненных работ к договору подряда указаны виды работ, частично отраженные также и в неоплаченном ответчиком акте о приемке выполненных работ за март 2009 года на сумму 378003 руб.

При  этом, как  усматривается  из  проведенной  по делу  экспертизы, по  вопросу о необходимости производства дополнительных работ для завершения основных видов работ, предусмотренных договором, эксперт в техническом заключении указал, что для завершения основных видов работ, предусмотренных сметами к договору, производство дополнительных работ было обязательно (л.э. 6, приложение № 2).

С  учетом  вышеизложенных  фактически  установленных  обстоятельств  по  делу, необходимость в проведении дополнительных работ была обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором подряда. Таким  образом, поскольку результат дополнительных работ в рассматриваемом случае фактически не может быть использован истцом (подрядчиком) по своему усмотрению, по причине того, что ответчиком (заказчиком) получен во владение результат этих работ и реально используется им для осуществления предпринимательской деятельности, последний обязан произвести оплату дополнительных работ.

Из  материалов  дела  усматривается, что общая стоимость выполненных истцом работ составила 3807975,81 руб. При этом стоимость работ, определенных договором подряда от 26.08.2008 № 12, составила 3030640,90 руб., стоимость дополнительных работ составила 777334,91 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ в уровне текущих цен по состоянию на март 2009 года составила 88869,33 руб.

По смыслу п. 1 ст. 711 ГК РФ оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

С учетом вышеизложенной нормы права, суд первой инстанции правомерно  указал, что из общей стоимости выполненных работ (3807975,81 руб.) подлежит исключению стоимость некачественно выполненных работ в сумме 88869,33 руб. Из  материалов  дела  усматривается, что обязательства по оплате выполненных работ были исполнены ответчиком частично в сумме 3271066,50 руб. (3067979 руб. + 203117,50 руб.)

Таким образом, оценив  в  порядке  ст. 71 АПК РФ  представленные  в  материалы  дела  доказательства,  учитывая  фактически  установленные  обстоятельства  по  делу, а  также  заключение  проведенной  в  рамках  дела  экспертизы, руководствуясь ст. 702, 711, 743, 746 ГК РФ, суд  первой  инстанции пришел  к  правомерному  выводу  о  том, что задолженность ответчика составляет 448039,98 руб. (3807975,81 руб. – 88869,33 руб. – 3271066,50 руб.), ввиду  чего  удовлетворил  требование  истца  в  данной  сумме.

Довод  заявителя  апелляционной  жалобы  о  том, что эксперт - ООО Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» не является субъектом оценочной деятельности, не вправе производить определение сметной или какой-либо иной стоимости и в этой связи его заключения не могут являться допустимым доказательством по делу, судом  апелляционной  инстанции  не может  быть признан  обоснованным  в  силу  следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно Закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 3 ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» для целей настоящего Федерального закона под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Согласно п. 5 Приказа Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 255 «Об утверждении федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 23.08.2007 N 10045) при использовании понятия стоимости при осуществлении оценочной деятельности указывается конкретный вид стоимости, который определяется предполагаемым использованием результата оценки. При осуществлении оценочной деятельности используются следующие виды стоимости объекта оценки: рыночная стоимость; инвестиционная стоимость; ликвидационная стоимость; кадастровая стоимость.

В рассматриваемом случае экспертом проводилась инженерно-техническая (строительно-техническая) экспертиза по вопросам определения объема и стоимости выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору и территориальных единичных расценок на строительные и ремонтно-строительные работы.

Вместе  с тем, в соответствии со ст. 82 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или  лиц  участвующих в  деле с экспертными заключениями, причем несогласие это способно сложиться при анализе данных заключений и сопоставлении их с остальной доказательственной информацией.

  Вместе с тем, из  материалов  дела  не  усматривается, что ответчиком  оспаривалась  проведенная  в  рамках данного спора  экспертиза, тогда  как  из оспариваемого судебного акта следует, что доводы  заявителя  апелляционной  жалобы,  заявленные  в  обоснование  противоречий  и  недостоверности  данных, изложенных в  экспертном  заключении,  были предметом  оценки  суда  первой  инстанции  и им  дана  надлежащая  правовая  оценка.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ЗАО «Смоленская  сотовая  связь» и отмены  принятого законного и обоснованного решения.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей подлежат отнесению на ответчика – ЗАО «Смоленская  сотовая  связь».

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской  области от 21 мая 2010 года  по делу № А09-4790/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления  в полном объеме.

Председательствующий                                                           Н.В. Заикина               

Судьи                                                                                               Н.Ю. Байрамова

                                                                                                          Л.А. Капустина