Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А09-4790/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

17 августа 2010 года

Дело №А09-4790/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 августа 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Заикиной Н.В.,

судей                                  Байрамовой  Н.Ю., Капустиной  Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Полозовой  А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Смоленская сотовая  связь» на решение Арбитражного суда Брянской  области от 21 мая 2010 года по делу №А09-4790/2009 (судья Зенин Ф.Е.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Хатунцев  А.А. – представителя  по доверенности №  21 от  05.07.2010, Гончарова  А.Я. – представителя  по  доверенности  от  20 от  05.07.2010,

от ответчика: Афонычева А.А. – представителя по доверенности  от 01.10.2009,

установил:

Брянское областное отделение Общероссийской общественной организации «Российская общественная организация инвалидов войн и военных конфликтов» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к закрытому акционерному обществу «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) о взыскании 555713,24 руб. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 26.08.08 г. № 12.

В  процессе  рассмотрения  дела истец неоднократно  уточнял  исковые  требования, в окончательном  варианте  просил взыскать с  ответчика 709084,88 руб. задолженности за выполненные работы, и 70908 руб. неустойки. Данное  уточнение  удовлетворено частично, в части взыскания задолженности в сумме 709084,88 руб. принято, в части требований о взыскании 70908 руб. неустойки отклонено судом со ссылкой на ст. 49 АПК РФ, поскольку влечет изменение, как основания, так и предмета иска.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 исковые  требования удовлетворены частично, с закрытого акционерного общества «Смоленская сотовая связь» в пользу Брянского областного отделения Общероссийской общественной организации «Российская общественная организация инвалидов войн и военных конфликтов» взыскано 448039,98 руб. задолженности. В  удовлетворении  исковых требований  в  оставшейся  части  отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ЗАО «Смоленская сотовая связь» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить. Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Указывает, что при вынесении решения суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению заявителя, суд первой инстанции не применил статьи закона, подлежащие применению, чем нарушил нормы материального и процессуального права.

            Законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 21.05.2010 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены,  предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как установлено судом первой инстанции, между Брянским областным отделением Общероссийской общественной организации «Российская общественная организация инвалидов войн и военных конфликтов» (подрядчиком) и ЗАО «Смоленская сотовая связь» (заказчиком) был заключен договор подряда от 26.08.08 г. № 12, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ, указанных в приложении №№ 1,1 к договору, а заказчик - принять и уплатить за выполненную работу определенную договором денежную сумму.

Пунктом 2.1 договора подряда от 26.08.2008 № 12 согласована договорная стоимость порученных подрядчику работ по настоящему договору в размере 3067949 руб.

Факт выполнения работ истцом на общую сумму 3067949 руб. подтверждается материалами дела, в частности, актом о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, подписанными сторонами без разногласий.

Обязательства по оплате стоимости работ, принятых по акту о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года на сумму 3067949 руб., были исполнены ответчиком в полном объеме.

ЗАО «Смоленская  сотовая  связь» была также произведена частичная оплата в размере 203117,50 руб. дополнительных работ по акту о приемке выполненных работ на сумму 406235 руб., который ответчиком не подписан.

Имеющийся в материалах дела односторонний акт о приемке выполненных работ за март 2009 года на сумму 378003 руб. ответчиком не оплачен.

Считая, что обязательства по оплате выполненных работ не были исполнены заказчиком, надлежащим образом, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Вывод суда  первой инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения  исковых требований суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в  силу  следующего. 

В соответствии с. п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 2.1 договора подряда от 26.08.08 г. № 12 согласована договорная стоимость порученных подрядчику работ по настоящему договору в размере 3067949 руб.

Факт выполнения работ истцом на общую сумму 3067949 руб. подтверждается материалами дела, в частности, актом о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, подписанными сторонами без разногласий.

Обязательства по оплате стоимости работ, принятых по акту о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года на сумму 3067949 руб., были исполнены ответчиком в полном объеме.

Кроме того, как  установлено судом  первой  инстанции ответчиком была также произведена частичная оплата в размере 203117,50 руб. дополнительных работ по акту о приемке выполненных работ на сумму 406235 руб., который со стороны ответчика не подписан.

Имеющийся в материалах дела односторонний акт о приемке выполненных работ за март 2009 года на сумму 378003 руб. ответчиком не оплачен.

В ходе рассмотрения дела по инициативе ответчика определением Арбитражного суда Брянской области от 26.08.2009 была назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1.  Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ на объекте (офис (Теле 2 - Брянск), расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Тарджиманова, 50, которые указаны подрядчиком БОО ООО «РООИВ и ВК» в актах о приемке выполненных работ.

1.1 Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ, определенных по пункту 1, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда от 26.08.2008 № 12 и соглашениях к нему (либо, при отсутствие в договоре и приложениях к нему условия о цене или способах ее определения, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы)?

1.2       Производились ли подрядчиком дополнительные работы, не предусмотренные сметами к договору подряда и дополнительным соглашением к договору?

1.3  Если дополнительные работы производились, то было ли обязательно их производство для завершения основных видов работ, предусмотренных сметами?

1.4 Какова стоимость дополнительный работ?

2.  Соответствуют ли фактически выполненные работы, указанные выше, условиям договора, требованиям СНиП, проектно-сметной документации; если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

2.1    Являются ли эти отступления (при их наличии) следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства и отделки, либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами; если да, то какими именно?

2.2    При установлении недостатков выполненных работ определить, исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы по целевому назначению, могут ли быть эти недостатки устранены подрядчиком или заказчиком, либо третьими лицами?

2.3    Какие виды работ выполнены некачественно?

2.4    Каковы их объем и стоимость?

2.5    Каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Проведение экспертизы, было возложено на общество с ограниченной ответственностью Научно-исследовательская фирма «МИР-СК».

07.12.2009 в Арбитражный суд Брянской области поступило техническое заключение ООО Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» (приложение № 1).

08.12.2009 письмом ООО Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» указало на  наличие в техническом заключении, представленном в суд 07.12.2009  технических ошибок.

Письмом от 22.12.2009 № 42 ООО Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» просило заменить ранее выданный экземпляр технического заключения (приложение № 1) в связи с наличием в нем технических опечаток.

Согласно заключению эксперта от декабря 2009 года (приложение № 2) объемы и стоимость фактически выполненных работ, определенных по пункту 1 определения суда от 26.08.2009, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда от 26.08.2008 № 12 и соглашениях к нему (либо, при отсутствие в договоре и приложениях к нему условия о цене или способах ее определения, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы), приведена в приложении 3, табл. 4, 5 и составила 3030640,90 руб. (стр. 6, 43, 44 приложения № 2).

При этом, в экспертном заключении указано, что стоимость дополнительных работ, не предусмотренных сметами к договору подряда и дополнительными соглашениями к нему, в уровне текущих цен по состоянию на март 2009 года составила 949510,48 руб. Эксперт указал, что для завершения основных видов работ, предусмотренных сметами к договору, производство дополнительных работ было обязательно (стр. 6 заключения приложение № 2).

Стоимость некачественно выполненных работ в уровне текущих цен по состоянию на март 2009 года составила 88869,33 руб. (стр. 7, 82-84 заключения, приложение № 2). При этом эксперт указал, что выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, по мнению эксперта, не исключается, что часть недостатков была вызвана общей деформацией здания и другими причинами.

Согласно заключения эксперта, стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составит 162952,08 руб. (стр. 8, 69-75 заключения, приложение № 2).

В  связи  с  несогласием ответчика с результатами экспертизы, по  его  ходатайству определением суда от 05.02.2010 по делу № А09-4790/2009 назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1)  Какие виды и объемы дополнительных работ были приняты ответчиком (заказчиком) в соответствии с актом формы КС-2 по договорным расценкам, какова их договорная стоимость?

2)         Какие виды дополнительных работ, фактически выполненные истцом, не были приняты ответчиком (заказчиком) по договорным расценкам, какова их стоимость, исходя из ТЕР?

3)         Соответствуют ли действительности расчеты объемов и стоимости работ и материалов в таблицах № 4 и № 5 экспертного заключения, нет ли в них арифметических ошибок, ошибок в применении договорных расценок, не включены ли в расчеты по указанным таблицам работы и материалы, фактически не реализованные подрядчиком (истцом)?

В дополнении к техническому заключению от 05.04.2010 (приложение № 3) экспертом приведены ответы на поставленные судом вопросы. Эксперт подтвердил, что расчеты объемов и стоимости работ и материалов в таблицах 4 и 5 экспертного заключения от декабря 2009 года (приложение № 2) соответствуют действительности. Арифметических ошибок и ошибок в применении договорных расценок не имеется (л.э. 3 дополнение к техническому заключению от 05.04.2010,  приложение № 3).

Дополнительно экспертом указано, что локальная смета № 3, определяющая объем и стоимость дополнительных видов работ в уровне текущих цен по состоянию на март 2009 года, уточнена по пункту 29, т.к. в расценку заложена облицовка гранитной плиткой, а по факту облицовка была выполнена керамической плиткой. Данное обстоятельство привело к снижению стоимости дополнительных работ с 949510,48 руб. до 791783,96 руб. (л.э. 3 дополнение к техническому заключению от 05.04.2010, приложение № 3).

Как  усматривается  из  материалов  дела, в судебном заседании 20.04.2010 эксперт не смог четко пояснить, какими критериями он руководствовался при определении стоимости дополнительных работ, отраженной в дополнении к техническому заключению от 05.04.2010 (приложение № 3), в  связи  с  чем  судом первой инстанции была назначена дополнительная экспертиза (определение суда от 20.04.2010), на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость дополнительных работ, виды и объем которых определены в приложении № 3 смета № 3 технического заключения от декабря 2009 года и дополнении к техническому заключению от 05.04.2010 года.

При этом, как указал суд, стоимость указанных дополнительных работ подлежала определению исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору подряда от 26.08.2008 № 12 и (или) соглашениях к нему, актах о приемке выполненных работ, в иных документах, подписанных сторонами договора.

При отсутствии в указанных документах условий о цене каких-либо видов работ или способах ее определения, цена работ подлежала определению, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы в уровне текущих цен по состоянию на март 2009 года.

Согласно дополнению к техническому заключению от 20.05.2010, стоимость дополнительных работ, виды и объемы которых определены в приложении № 3 смета № 3 технического заключения от декабря 2009 года и дополнении