Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А68-12817/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru;         e-mail: 20aas@ mail.ru

 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                           Дело №А68-12817/09

16 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен            16 августа 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего     Дорошковой А.Г.,                                                                    

судей                                     Игнашиной Г.Д. и Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Шульгач И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу                              (регистрационный номер   20АП-2096/2010) общества с ограниченной ответственностью «Газпромэнергострой»   

на решение Арбитражного суда Тульской  области от 15.04.2010

по делу № А68-12817/09  (судья Максимова Т.Ю.), принятое

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпромэнергострой»     

к  открытому акционерному обществу «Щекиноазот»

о взыскании долга в сумме 755 197 руб. 30 коп., процентов в сумме 21 124 руб. 55 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:       

от истца: Макаев Р.Г., доверенность от 09.11.2009 №43;  

от ответчика: Сагинян С.А., доверенность от 28.01. 2010г.; Федосеенко У.В.,  доверенность от 16.02.2010 №35;

установил:

         общество с ограниченной ответственностью «Газпромэнергострой»      обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением  к открытому акционерному обществу «Щекиноазот» о взыскании долга по оплате продукции в сумме 755 197 руб. 30 коп. и процентов в сумме 21 124 руб. 55 коп.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.04.2010 в удовлетворении исковых требований  отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО «Газпромэнергострой»     подало  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, ссылаясь на  неправильное применение судом  норм материального  права.

        Как следует из материалов дела,  28.07.2008 ОАО «Щекиноазот» (покупатель) и ООО  «Газпромэнергострой» (поставщик) заключили договор №1430д поставки химических товаров в ассортименте, количестве, по цене и в сроки согласно Спецификациям, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (т.1 л.д.8-30).

       Подлежащая поставке продукция — Смола АВ 17-8 в хлор-форме ГОСТ 20301-74 в количестве 6,012 тонн общей стоимостью 775 548 руб. сторонами согласована в спецификации от 26.06.2009 №8 (т.1 л.д.31).

        Пунктом 2.3 договора на поставщика возложена обязанность по  передаче с продукцией копии сертификата качества и (или) сертификата соответствия, сверенной с оригиналами и заверенной печатью поставщика.

        Покупатель обязался вызвать представителя поставщика при возникновении замечаний к качеству смолы. Если качество товара окажется не соответствующим условиям договора, сторонами совместно составляется акт, на основании которого поставщик производит замену некачественного товара за свой счет в течение 10 дней (п.3.2 договора).

         Истец по товарной накладной от 30.06.2009 №65 поставил смолу на сумму 755 197 руб. 30 коп (т.1 л.д.32). На основании  письма ответчика от  21.07.2009г. о   несоответствии продукции требованиям ГОСТ 20301-74 по внешнему виду, полной статической обменной емкости, динамической обменной емкости, окисляемости фильтрата, 23 июля 2009г. поставщик в счет замены без оформления отдельной накладной передал другую партию продукции этого же производителя, которая получена покупателем на складе поставщика, что сторонами не оспаривается.

             На основании заключенного с ОАО «Щекиноазот» договора  Тульская торгово-промышленная палата 23.09.2009г. провела экспертизу смолы последней партии. Согласно Заключению эксперта №050-02-00565 (т.1л.д. 57-58)   смола ионообменная по физико-химическим показателям: массовой доле влаги 51 % (норма 35 - 50%), полной статической обменной емкости 0,98 мг-экв/см куб. (норма не менее 1,15) не соответствует требованиям ГОСТ 20301 -74 (л.д.52 т.1)

        В свою очередь поставщик организовал проведение экспертизы  образцов смолы, отобранных и  направленных  покупателем основании акта отбора № 1 от 15.09.2009. Согласно протоколу анализа №2, проведенного Центральной химической лабораторией ОАО «Дорогобуж», анионит АВ-17-8 по массовой доле влаги, удельному объему, полной статической обменной емкости и полной динамической обменной емкости соответствует высшему сорту ГОСТ 20301-74 (т.1 л.д.65-66).

        ОАО «Щекиноазот» не согласилось с выводами лаборатории ОАО «Дорогобуж», поскольку, по его мнению, не подтверждена достоверность передачи на испытание именно тех образцов, которые отобраны покупателем, также не представлен аттестат аккредитации лаборатории, выполнявшей анализы, и область ее аккредитации. Регистрационный номер лаборатории, указанный в Протоколе количественного химического анализа, отсутствует в Реестре аккредитованных в системе ГОСТ Р лабораторий (т.2 л.д.55).

         ООО «Газпромэнергострой» также полагает, что при проведении испытаний спорной партии смолы Тульской торгово-промышленной палатой нарушена  установленная методика.

        В претензионном порядке спор не урегулирован, в связи с чем передан на разрешение арбитражного суда. При рассмотрении спора стороны настаивали на представленных ими доказательствах, в т.ч.  вышеназванных заключений экспертов,  о проведении судебно-технической  экспертизы спорной партии смолы не заявляли.

Выслушав пояснения сторон, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив  имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции  признал решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

        В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

        Пунктом 5 статьи 454 ГК РФ предусмотрено, что к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе поставке товаров, положения, предусмотренные Параграфом 1 «Общие положения о купле-продаже», применяются, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса РФ об этих видах договоров.

        Согласно ст.469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

         В соответствии с п.1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (п.2 ст.513 ГК РФ).

            Вывод суда о несоответствии поставленной смолы основан на          Заключении эксперта Тульской торгово-промышленной палаты от 23.09.2009, которое не имеет силы судебной экспертизы и оценивается судом на общих основаниях наряду с остальными доказательствами.

         11.09.2009  экспертом Тульской торгово-промышленной палаты произведен отбор образцов смолы в соответствии с требованиями ГОСТ 20301-74 «Смолы ионообменные. Аниониты. Технические условия» - случайным методом от 67 мешков отобрана объединенная проба 6 кг, выделена средняя проба методом квартования 4 кг, разделена на две равные части: проба №1 - 2 кг, проба № 2 – 2 кг, пробы помещены в двойные полиэтиленовые пакеты, запаянные с торцов, и опечатаны. Отобранные пробы направлены: проба № 1 в испытательную лабораторию ООО «Аналитик ВНИПИМ» г. Тула, проба № 2 оставлена на арбитражное хранение в ТТПП (т.1 л.д.59).

         Истец извещен об отборе проб письмом от 11.09.2009 №1108-оп (т.2 л.д. 59).

         С 14 по 22 сентября 2009  Аккредитованной испытательной лабораторией ООО  «Аналитик ВНИПИМ»  проведены испытания образца, отобранного на основании акта отбора №050-02-00565 от 11.09.2009, на определение полной статической обменной емкости и массовой доли влаги в порядке, установленном ГОСТ 20255.2-84, ГОСТ 10898.1-84.

         Как следует из протокола испытаний от 22.09.2009 №4272,  массовая доля влаги испытуемого образца составила 5 1 % (погрешность результата 0,5), полная статическая обменная емкость 0,98 мг-экв/см куб. (погрешность результата 0,01).

         23 сентября 2009 Тульской торгово-промышленной палатой оформлено заключение экспертизы смолы ионообменной, отобранной на основании акта отбора проб (образцов) от 11.09.2009.  Из заключения эксперта от 23.09.2009 №050-02-00565 следует, что  смола ионообменная по физико-химическим показателям: массовой доле влаги 51 % (норма 35- 50%), полной статической обменной емкости 0,98 мг-экв/см куб. (норма не менее 1,15) не соответствует требованиям ГОСТа 20301-74.

         Суд апелляционной инстанции полагает, что указанное заключение эксперта от 23.09.2009 №050-02-00565  не может быть распространено на всю партию товара исходя из следующего.

            Согласно п.1.2   ГОСТ 20301-74 по физико-химическим показателям аниониты должны соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблицах 2 и 3. В соответствии с п.2 таблицы 2  ГОСТ 20301-74 для определения массовой доли влаги в % проводятся испытания по ГОСТ 10898.1-84.  Данный ГОСТ «Иониты. Методы определения влаги» предусматривает два метода определения влаги: вакуумно-тепловая сушка и воздушно-тепловая сушка. В зависимости от метода применяется суммарная относительная погрешность. Погрешность  метода воздушно-тепловой сушки составляет 4,4% для образцов с массовой долей влаги менее 55% и 0,6% для образцов с массовой долей влаги более 55%. Погрешность метода вакуумно-тепловой сушки составляет 3,3% для ионитов с массовой долей влаги менее 20% и 0,5% для ионитов с массовой долей влаги более 20%. Между тем, протокол испытаний лаборатории ООО «Аналитик ВНИПИМ» от 22.09.2009 №4272, проведенных в рамках назначенной Тульской торгово-промышленной палатой экспертизы, не содержит сведений, по какому из этих методов проведена экспертиза.

            Определяя качество  образцов на соответствие такому показателю, как статическая обменная емкость, лаборатория  применила методику по ГОСТ 10898.1-84. Между тем, данный ГОСТ утратил силу, поскольку взамен этого ГОСТа постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 07.09.1989 №2709 введен в действие новый ГОСТ 20255.1-89, которым введен иной порядок определения статической обменной емкости смолы.

            Таким образом,  заключение Тульской торгово-промышленной палаты от 23.09.2009, основанное на  результатах испытаний, проведенных с нарушением ГОСТ 20255.1-98 и  на основе ГОСТ 10.898.1-84, утратившего силу, нельзя считать допустимым доказательством по делу.

            Кроме того,   в пункт 2.4 раздела 2 «Правила приемки» ГОСТ 20301-74   внесены изменения №5, предусматривающие, что при получении неудовлетворительных результатов испытаний хотя бы по одному из показателей по нему проводят повторные испытания проб, отобранных от удвоенного количества мест той же партии. Применение этого положения  при проведении испытаний по требованию покупателя направлено на объективное разрешение возникшего спора.

            Принимая во внимание, что представленное истцом заключение ОАО «Дорогобуж» за отсутствием доказательств о достоверности подвергнутых анализу образцов судом правомерно оценено критически, суд апелляционной инстанции по ходатайству ОАО «Газпромэнергострой» назначил судебную химическую экспертизу смолы, в связи с чем определением от 18.06.2010 производство по жалобе приостановлено.  Проведение экспертизы поручено ОАО «Институт пластмасс» г. Москва, имеющему аттестат аккредитации в области испытаний полимерных материалов.

Письмом от 22.07.2010  Общество отказалось от проведения экспертизы, назначенной с предварительной оплатой ее стоимости, сославшись на то, что в течение июня - июля 2010 ответчик препятствовал отбору проб для проведения экспертизы,  затем на склад  ОАО «Щекиноазот» экстренно завезена смола АВ17-8 производства ОАО «Азот» Черкассы Украина (возможно худшего качества). В связи с изложенным производство по делу возобновлено.

            В судебном заседании 12.08.2010 ОАО «Щекиноазот», в июне 2010  возражавшее против    ходатайства истца о проведении судебной экспертизы, заявило  о ее назначении.

            Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения  данного заявления, так как ответчик, злоупотребляя своим процессуальным правом, ранее возражал против  назначения судебной экспертизы,  во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 18.06.2010 не обеспечил отбор проб для ее проведения. Кроме того, срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный АПК РФ, по данному делу истек.

            Пунктом 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что  покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ.     В соответствии с п.2 ст.475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

          Поскольку факт поставки товара, не соответствующего требованиям ГОСТа 20301-74,   материалами дела не подтвержден,  иск о взыскании задолженности подлежит удовлетворению.  Переписка между ОАО «Щекиноазот» и производителями смолы ОАО «Азот», компании «Химимпекс», ООО «Рениал-Химимпекс»  о сложившихся договорных связях по поставке смолы, непредставление поставщиком документов