Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2010 по делу n А09-3703/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

представляют собой суспензионный тип ПВХ, что послужило основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что в ходе судебного разбирательства не исследовался вопрос, соответствует ли метод определения размера зерен, указанный в технических характеристиках товара фирмы "BORSODCHEM Zrt", методам определения размера зерен при проведении экспертизы таможенным органом и судебных экспертизах, учитывая, что в основу данных экспертиз как раз положен факт установления количества зерен определенного размера, а также, что не сделан однозначный вывод, по каким же критериям отличается "микросуспензионный ПВХ" от "суспензионного ПВХ" исходя из сложившейся научно-технической практики и области его применения.

Следуя указаниям ФАС ЦО, а также учитывая необходимость оценки методов экспертов, примененных при исследовании проб товара, судом первой инстанции назначены методологические экспертизы, проведение которых поручено различным экспертам, обладающим специальными познаниями в одной отрасли, а именно - Институту высокомолекулярных соединений Российской академии наук и ОАО «Саянскхимпласт».

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- что называется микросуспензионным поливинилхлоридом, суспензионным поливинилхлоридом, пастообразующим микросуспензионным поливинилхлоридом, эмульсионным поливинилхлоридом?

- какие методы анализа используются для идентификации вышеперечисленных форм ПВХ?

- содержат ли представленные заключения экспертов методологические ошибки в области определения критериев идентификации исследуемого вещества?

- возможно ли на основании методов, описанных в представленных экспертных заключениях, определить характеристики исследуемого товара на предмет отнесения его к одному из перечисленных в п. 1 типов ПВХ?

- существуют ли различия в понятиях поливинилхлорид и поливинилхлоридная смола?

- возможно ли изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких профилей методом экструзии?

В соответствии с поставленными вопросами эксперт ОАО «Саянскхимпласт» сообщил, что отличительным признаком всех видов ПВХ является средний размер частиц и соответственно гранулометрический состав - массовая доля частиц определенного размера. Вторичным отличительным признаком суспензионного ПВХ является низкое содержание сульфатной золы (менее 0,1 %) или ее отсутствие. Наличие сульфатной золы для микросуспензионного ПВХ характерно на уровне до 0,25%.

При исследовании   заключения   эксперта    Аскадского   А.А. от 11.11.2008 №12111-2115 экспертом ОАО «Саянскхимпласт» обнаружена методологическая ошибка в определении вида ПВХ по размеру частиц, так как он определял статистическое распределение частиц по размерам методом дисперсионного анализа, а нужно было определять гранулометрический состав, то есть массовые доли частиц определенного размера, ситовым анализом, как это предписывается Российскими нормативными документами и зарубежными стандартами. В заключениях остальных экспертов методологических ошибок не обнаружено.

Вместе с тем эксперт пришел к выводу, что изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких ПВХ профилей методом экструзии теоретически возможно, но практически и экономически не целесообразно.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, а именно экспертное заключение, в соответствии с требованием ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что в нарушение требований п.7,8 ч.2 ст.86 АПК РФ в экспертном заключении от 30.12.2009 не отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее – Закон №73-ФЗ), норма которой согласно ч. 2 ст. 41 указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме, его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что экспертное заключение от 30.12.2009 не содержит исследовательскую часть к выводу о допущенной методологической ошибке в заключении эксперта Аскадского А.А , что в свою очередь не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанного в нем вывода.

Следовательно, оно не соответствует требованиям ст. 8 Закона №73-ФЗ.

В связи с чем названное экспертное заключение на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Вместе с тем судом правомерно указано, что методологическая экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела экспертом Института высокомолекулярных соединений РАН Бронниковым С.В., соответствует требованиям действующего законодательства.

При проведении экспертизы использовались следующие методы анализа: библиографический поиск и анализ специальной литературы, сравнительно-сопоставительный анализ, системный анализ, анализ используемых методик и технологий исследований, терминологический анализ.

В исследовании содержатся понятия микросуспензионного поливинилхлорида, суспензионного ПВХ, пастообразующего микросуспензионного ПВХ, эмульсионного ПВХ, указаны и проанализированы методы анализа, используемые для идентификации данных форм ПВХ, имеется подробный обоснованный анализ направленных на экспертизу заключений.

В заключении Института высокомолекулярных технологий РАН содержатся выводы о том, что ЭКС ЦЭКТУ г. Брянска при поведении экспертизы отобранных образцов товара использовало не в полном объеме комплекс мер, позволяющих наиболее точно и безошибочно определить размер первичных частиц исследуемого образца, а именно в заключении отсутствуют материалы исследования методами ИК-спектроскопии и рентгенофлуоресцентного анализа, что исключает возможность проверки указанных результатов исследования. Показатель массовой доли сульфатной золы 0,19 % практически соответствует показателю массовой доли влаги и летучих веществ 0,2%, что противоречит результатам исследований заключения ФГУП «НИИ Полимеров» от 30.04.2009, выполненных теми же методами, и вызывает сомнения в объективности проведенных исследований.

Выводы эксперта об однородности зерен как по размерам, так и по их структуре опровергаются как заключением ИНЭОС РАН от 11.11.2008, так и заключением ФГУП «НИИ Полимеров» от 30.04.2009.

Кроме того, профессором указано, что экспертом не выполнены необходимые меры по дезагломерации частиц, а следовательно, при использовании метода ситового анализа не была исключена возможность образования агрегатов, что не позволяет судить об истинных размерах частиц ПВХ в пробах; экспертом не проводились исследования на соответствие ПВХ пастообразующим маркам; экспертом не дано терминологическое определение микроскопической суспензии.

В ходе экспертизы заключения ИНЭОС РАН №12111-2115 от 11.11.2008, профессором Бронниковым С.В. выявлены отдельные недостатки исследования, которые не повлияли на выводы заключения. При этом эксперт Бронников С.В. подтвердил правильность сделанных выводов.

Как установлено в результате проведенной методологической экспертизы заключения ФГУП «НИИ Полимеров» от 30.04.2009, утверждение эксперта о том, что для суспензионного ПВХ регламентирован остаток на сите №0063 в диапазоне не менее 85-95%, не соответствует нормативам ГОСТ 14332 «Поливинилхлорид суспензионный. Технические условия», экспертом использовано некорректное сравнение остатков просева на сите №0063 для суспензионного, эмульсионного и микросуспензионного ПВХ, экспертом использовано некорректное сравнение микрофотографий суспензионного ПВХ и первичных латексных частиц эмульсионного и микросуспензионного ПВХ.

Кроме того, профессор Бронников С.В. установил, что экспертом проведен «сухой» просев на ситах №№ 0400,0315,0063. Параметр влажности исследуемого порошка не измерялся, не были выполнены необходимые меры по дезагломерации частиц. Следовательно, при использовании метода ситового анализа не была исключена возможность образования агрегатов, что не позволяет судить об истинных размерах частиц ПВХ в пробах. Просев «мокрым» способом не проводился. Полученные микрофотографии не позволяют однозначно определить микроструктуру агломератов ПВХ как пористую, либо состоящую из слипшихся микрочастиц порошка. Экспертом не построена дифференциальная кривая распределения частиц по размерам. Следовательно, исследования морфологии порошков нельзя признать полными и объективными.

В связи с изложенным по результатам проведенной методологической экспертизы эксперт Бронников СВ. пришел к выводу о том, что выполненная экспертиза заключения ЭК ЦЭКТУ г. Брянска от 26.02.2008 №154 не позволяет однозначно идентифицировать исследованные образцы как суспензионный ПФХ, а также не позволяет однозначно их отнести к определенному типу ПВХ. Заключение содержит методологические ошибки. В заключении ИНЭОС РАН от 11.11.2008 №12111-2115 не обнаружены методологические ошибки. Выполненная экспертиза заключения ФГУП «НИИ Полимеров» от 30.04.2009 не позволяет однозначно идентифицировать исследованные образцы ни как суспензионный ПФХ, ни как микросуспензионный ПВХ. По мнению эксперта, изготовление из микросуспензионного и эмульсионного ПВХ жестких профилей методом экструзии возможно.

Таким образом, из имеющихся материалов дела усматривается, что экспертизы, проведенные лицами, обладающими специальными познаниями, содержат противоречивые и взаимоисключающие выводы, что свидетельствует о схожести сравниваемых веществ.

Вместе с тем, в технической документации завода- изготовителя указано, что продукт изготовлен методом суспензионной полимеризации, пригоден в первую очередь для производства жестких изделий, за счет высокой кажущейся плотности отлично применяется для выработки жестких труб и профилей методом экструзии. Данный продукт характеризует пористость зерновой структуры, узкое распределение размера зерен и относительно высокая кажущаяся плотность.

Из технических характеристик товара фирмы - производителя усматривается, что распределение размера зерен выполнено с использованием антистатика AL 2 О 3.

Между тем, как следует из заключения Бронникова С.В., микросуспензионный ПВХ изготавливается методом суспензионной полимеризации.

Основным отличием суспензионного ПВХ от микросуспензионного ПВХ является размер частиц, что также следует из всех экспертных заключений.

Кроме того, как следует из постановления Правительства Российской Федерации от 14.09.2009 N729, одним из основных критериев отнесения ПВХ к определенному типу является первичный размер частиц.

В обоснование заявленных требований Общество ссылалось на допущенные нарушения при отборе проб с целью проведения экспертизы, которые не позволили таможенному органу доказать правомерность отнесения спорного товара к иной товарной подсубпозиции.

Как установлено судом, в нарушение ГОСТа 14332-78 «Поливинилхлорид суспензионный. Технические условия» в экспертном заключении не указано, с помощью каких технических средств отбирались пробы, с какой глубины мешка бралась проба, соблюдалась ли герметичность упаковки, не указан параметр влажности воздуха. Экспертом не установлена также влажность порошка ПВХ, что не позволяет исключить слипания частиц ПВХ и образования агрегатов. Глубина отбора пробы в данном случае имеет существенное значение, так как спорный товар представляет собой мелкодисперсный порошок, и в случае соприкосновения с воздухом в верхних слоях возможно слипание частиц ПВХ, в связи с чем Техническими условиями определены жесткие требования к отбору проб с целью получения объективных результатов исследования.

В соответствии с ч. 11 ст. 7 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» применение технических регламентов связано с применением необходимых правил (методов) исследования и отбора образцов для проведения исследований.

Приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 23.12.2003 №1519 «Об утверждении Порядка взятия проб, образцов, а также порядка их исследования при проведении таможенного контроля» (далее - Порядок), устанавливающий процессуальные правила взятия проб, содержит указание на то, что методы отбора проб или образцов определяются международными и национальными стандартами, иными нормативными документами, а также методическими рекомендациями, разработанными на их основе (п. 2 Порядка).

Установление специальных методик и разработка оборудования для отбора проб направлены на получение объективных результатов исследования, поэтому нарушение способов и методов отбора пробы может повлечь искажение результатов исследования.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом заявителя о нарушениях при отборе проб, так как допущенные нарушения могли повлиять на результаты экспертных исследований, учитывая также правовую неопределенность в выборе метода определения размеров частиц исследуемого вещества.

Поскольку в экспертном заключении ОАО «Саянхимпласт» не раскрыта соответствующая методика определения размера частиц ПВХ, не определен научный подход, обосновывающий необходимость применения той или иной методики, заключение выполнено с нарушением законодательства об экспертной деятельности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанное экспертное заключение не может свидетельствовать об обоснованности доводов таможенного органа.

Напротив, экспертиза Института высокомолекулярных соединений РАН выполнена с соблюдениями требований процессуального закона и законодательства об экспертной деятельности, является научно обоснованной, содержит ответы на поставленные вопросы.

Кроме того, отражение в указанном заключении конкретных методик, лишь с помощью которых с необходимой точностью можно определить размер первичных частиц ПВХ, позволило суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что комплекс мер, выполненных при проведении экспертизы ЭКС филиала ЦКТУ г. Брянск, равно как и ФГУП «НИИ полимеров», не отвечает той степени достаточности, при которой с бесспорностью можно отнести продекларированный заявителем товар к суспензионному виду ПВХ.

Следовательно, ни одно из данных экспертных заключений не может быть принято как надлежащее доказательство, подтверждающее обоснованность выводов таможенного органа.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения исследования ИНЭОС РАН экспертом Аскадским А.А. установлено, что частицы имеют размеры от 1 до 80 мкм (количество последних составляет 0,3-0,7%). Из приложенных