Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А39-175/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

адрес сайта в сети Интернет:  www.1aas.arbitr.ru _____________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                     

«28» мая 2009  года                                             Дело №А39-175/2008-25/5

Резолютивная часть постановления объявлена  «21» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «28» мая 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксеновой Г.А.,

судей  Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительные материалы-Мордовгражданстрой», г. Саранск, на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.01.2009 по делу №А39-175/2008-25-5, принятое судьей Ивлевой Т.С., по иску открытого акционерного общества «Мордовагрострой», г.Саранск, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительные материалы - Мордовгражданстрой», г. Саранск, третье лицо: открытое акционерное общество «Мордовская ипотечная корпорация», г. Саранск, о взыскании 47 765 200 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО «Строительные материалы-Мордовгражданстрой») – Йегеноглу Метина – директора на основании протокола заседания учредителей от 31.12.2008 №06, Янгличева Раиса Рясимовича и Юськаева Айса Рафиковича – переводчиков;

от истца (ОАО «Мордовагрострой») – Абудеева О.Е. по доверенности от 11.01.2009 (сроком на 1 год);

от третьего лица (ОАО «Мордовская ипотечная корпорация») – полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление № 55313),

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Мордовагрострой» обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительные материалы - Мордовгражданстрой» о взыскании суммы 27 005 456 руб. 55 коп., составляющей сумму неотработанного аванса и стоимость строительных материалов (с учетом частичного отказа от иска в сумме 20.759 668 руб. в порядке статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 12.03.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество  «Мордовская ипотечная корпорация».

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.01.2009 с общества с ограниченной ответственностью «Строительные материалы – Мордовгражданстрой» в пользу истца  взыскана задолженность в сумме 27 005 456 руб. 55 коп.; в пользу государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы - расходы за проведение строительно-технической экспертизы в сумме 27 650 руб. 14 коп.; в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине в сумме 53 706 руб. 97 коп.; производство по делу в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Строительные материалы – Мордовгражданстрой» в пользу открытого акционерного общества «Мордовагрострой» задолженности в сумме 20 759 668 руб. прекращено; с открытого акционерного общества «Мордовагрострой» в пользу государственного  учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы взысканы расходы за проведение строительно-технической экспертизы в сумме  33 420 руб. 60 коп..

Общество с ограниченной ответственностью «Строительные материалы – Мордовгражданстрой»», заявитель апелляционной жалобы, не согласилось с принятым по делу решением и просит  его отменить на основании пунктов 1, 4части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и неприменением закона, подлежащего применению.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что истец не исполнил принятые на себя обязательства по передаче строительных площадок, полному авансированию работ и обеспечению бесперерывного финансирования, поэтому вывод суда о взыскании спорной суммы считает необоснованным. При этом заявитель указал, что  заказчик оплатил истцу работы в полном объеме.

Истец не представил суду акты приемки работ на сумму стоимости работ, указанную в решении суда.

Заявитель сослался на решение арбитражного суда от 22.01.2009 по делу № А39-3112/2008-235/5, не  принятое судом во внимание.

Заявитель указал, что судом не принято во внимание, что ответчик предупредил истца о необходимости своевременной поставки бетона и арматуры, однако истец не исполнил данное требование.

Заявитель считает необоснованным заключение судебной строительно-технической экспертизы, поскольку не в полном объеме в заключениях экспертиз включен использованный при строительстве бетон, что отразилось на неправильном определении объема опалубки.

Считает заниженной стоимость выполненных работ, отраженных в экспертном заключении.

По мнению заявителя, суд не применил закон, подлежащий применению – статьи 328 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми в случае неисполнения встречных обязательств заказчиком подрядчик вправе приостановить выполнение работ.

В судебном заседании 14.05.2009 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  был объявлен перерыв до 21.05.2009.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный суд второй инстанции считает решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.01.2009 подлежащим частичной отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 27 июня 2006 года между ОАО «Мордовагрострой» (генподрядчик) и ООО «Стройматериалы - МГС» (подрядчик) были заключены договоры субподряда № 270606/01 и № 270606/02, согласно которым подрядчик обязался выполнить строительно - монтажные работы на строящихся объектах: «Жилой дом № 3 – две-10 – ти этажные каркасно- монолитные блок-секции жилой застройки квартала, ограниченного улицами Ульянова, Серадзская, Попова, М.Расковой» и «Жилой дом № 4 - две 10-ти этажные каркасно-монолитные блок - секции жилой застройки квартала, ограниченного улицами Ульянова, Серадзская, Попова, М.Расковой», а именно: общестроительные работы на жилом доме выше ростверка фундамента (под ключ); внутреннее отопление и вентиляцию (в том числе узел управления); внутреннее горячее, холодное водоснабжение и систему пожаротушения (в том числе узлы управления); внутреннюю канализацию (до выпусков в дворовые канализационные колодцы); внутреннее электрооборудование (в том числе электрощитовая); внутренние слаботочные устройства (телефонизация, радиофикация, телевидение, домофонная связь, пожарная сигнализация, заземление) (договорные работы) в объеме и в сроки, предусмотренные договорами (пункты 1, 3.2.1. договоров).

 Сроки выполнения работ: начало строительства соответственно – 01.09.2006, 01.10.2006, окончание строительства - 31.03.2007, 30.04.2007 (пункты 4.2., 4.3. договоров).

Стороны в соответствии с заключенными дополнительными соглашениями от 25.01.2007 № 2, от 01.10.2007 № 3 к договорам согласовали иные сроки выполнения работ: по договору от 27.06.2006 №270606/01 начало строительства – 01.04.2007, окончание строительства - 31.12.2007; по договору от 27.06.2006 №270606/02 начало строительства – 01.05.2007, окончание строительства - 30.10.2007

В соответствии с пунктом 1.5. дополнительных соглашений №2 к договорам от 27.06.2006 №270606/01, 270606/02 стоимость подлежащих выполнению договорных работ составляет по 55 790 000 руб. по каждому договору.

. Генподрядчик обязался уплатить подрядчику аванс в размере 30% от стоимости договорных работ, что составляет по 16 737 000 руб. по каждому договору (пункт 1.6. дополнительных соглашений  от 25.01.2007 №2).

Открытое акционерное общество «Мордовагрострой» перечислило ответчику аванс по двум договорам в общей сумме  32 427 821 руб. 24 коп.,  а также отпустило ответчику строительных материалов на сумму 17 855 167 руб. 66 коп.. Стоимость поставленных строительных материалов и сумма уплаченного аванса установлена заключением бухгалтерской экспертизы от 10.10.2008 № 1314, проведенной в рамках уголовного дела № 24.986, и подтверждена представителями сторон.

Истец, считая,  что на общую сумму 50 282 988 руб., включающую авансирование работ и стоимость отпущенных стройматериалов, работы ответчиком не выполнены, обратился о взыскании с подрядчика суммы 27 005 456 руб. 55 коп., составляющей разницу между указанной суммой и стоимостью выполненных работ.

Суд первой инстанции, установив стоимость выполненных ответчиком работ экспертным путем (заключение Государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы от 29.08.2008 № 697/06-03, дополнительное заключение эксперта от 15.12.2008 № 1796/06-03, не оспоренные ответчиком в установленном порядке) в сумме 23 277 532 руб. 35 коп., указав на отсутствие доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 27 005 456 руб. 55 коп., составляющую разницу между суммой 50 282 988 руб. и стоимостью выполненных ответчиком работ,  удовлетворил исковые требования в полном размере.

В сумму удовлетворенных требований вошла стоимость материалов – 17 855 167 руб. 66 коп. и 9 150 288 руб.  89 коп. неотработанного аванса.

Проверяя доводы апеллятора, суд второй инстанции считает правомерным взыскание с ответчика стоимости полученных им от истца материалов.

В соответствии с пунктами 3.2.3 договоров подрядчик обязан поставлять все строительные материалы и оборудование за свой счет. То есть строительство объектов производится из материалов подрядчика.

Обязательство по поставке строительных  материалов истец не принимал на себя. Следовательно, материалы, поставленные ответчику в период с 07.05.2007 по 25.12.2007 в объеме,  указанном в заключении бухгалтерской экспертизы от 10.10.2008 № 1314, стоимостью 17 855 167 руб. 66 коп. (подтверждаемой счетами – фактурами, подписанными руководителем ответчика), не оспариваемой ответчиком, подлежат оплате в силу положений главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации как неосновательное обогащение ответчика.

Указанные строительные материалы использованы ответчиком при строительстве и, судя по заключению судебной строительно-технической экспертизы, включены в стоимость выполненных работ.

При этом суд учитывает, что в материалах дела не имеется актов взаимозачетов, из которых бы можно было сделать вывод о зачете стоимости работ поставкой материалов.

В части обратного взыскания неотработанного ответчиком аванса, полученного им от истца по договорам от 27.06.2006 № 270606/01 и № 270606/02, в сумме 9 150 288 руб. 89 коп. решение является незаконным.

Как видно из материалов дела, срок выполнения ответчиком строительных работ, определенных договорами, истек. Однако истечение указанного срока не влечет прекращение договорных отношений.

В силу пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Имеющиеся в материалах дела многочисленные письма ответчика с требованием передачи строительных площадок для выполнения работ, обеспечения бесперебойного финансирования, дополнительные соглашения к договорам о продлении сроков передачи строительных площадок и увеличении сроков выполнения работ,  а также вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 22.01.2009 по делу № А39-3112/2008-235/5 (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009) о взыскании с открытого акционерного общества «Мордовагрострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Строительные материалы- Мордовгражданстрой» пени за просрочку передачи строительных площадок и за нарушение финансирования, имеющее в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  преюдициальное значение для данного спора, свидетельствуют о нарушении истцом встречных обязательств по  договорам.

 Суд не принял во внимание, что требование о возврате уплаченного аванса, как способ судебной защиты, может быть удовлетворено при прекращении договорных отношений.

Однако из материалов дела не усматривается прекращение договоров от 27.06.2006 № 270606/01 и № 270606/02 применительно к основаниям, предусмотренным главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вышеуказанным решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 22.01.2009 договоры признаны действительными.

Поскольку у истца отсутствует право требования от ответчика возврата неотработанного аванса в сумме  9 150 288 руб. 89 коп., уплаченного по договорам от 27.06.2006 № 270606/01 и № 270606/02, иск в этой части подлежит отклонению, а решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.01.2009 в этой части – отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неприменением закона, подлежащего применению.

В остальной части решение является законным, доводы апелляционной жалобы – несостоятельными, противоречащими материалам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта судом второй инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине и по проведению судебной экспертизы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской