Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n А43-15306/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                                                                     

04 мая 2009 года                                            Дело № А43-15306/2008-16-288

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.05.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Белышковой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Водоканализационное хозяйство «Исток»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2008

по делу № А43-15306/2008-16-288,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Водоканализационное хозяйство «Исток»

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.04.2008                              № 408-ФАС52-ТР-10-03/12-07, 

при участии:

от муниципального унитарного предприятия «Водоканализационное хозяйство «Исток» - Николаевой О.Б. по доверенности от 11.01.2009                 № 11 (участвовала в судебном заседании 22.04.2009);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Рябухиной И.В. по доверенности от 26.01.2009 № 03/393;

от Федерального казенного предприятия «Завод им. Я.М. Свердлова» - Соловьева Р.А. по доверенности от 12.10.2007 № 777 (участвовал в судебном заседании 22.04.2009),

и установил:

муниципальное унитарное предприятие «Водоканализационное хозяйство «Исток»  (далее – Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 22.04.2008 № 408-ФАС52-ТР-10-03/12-07.

Решением от 26.12.2008 Арбитражный суд Нижегородской области  отказал Предприятию в удовлетворении требования. При этом суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предприятие не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Предприятия, поскольку в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» транспортировка воды не относится к естественной монополии, а является одной из стадий процесса водоснабжения, суд пришел к ошибочному выводу о наличии в данном случае товарного рынка, где возможно установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Как считает заявитель апелляционной жалобы, направленный в адрес Федерального казенного предприятия «Завод им. Я.М. Свердлова» (далее - ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова») проект нового договора на оказание услуг по подаче воды не содержит более широкого круга услуг по водоснабжению; проект договора содержит только те положения, которые соответствуют нормам права, регулирующим данные правоотношения, в частности, статьям 426, 539-548 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилам пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167.

Предприятие не согласно с выводом суда о том, что является необходимым согласование тарифа на услугу по транспортировке воды с регулирующим органом, поскольку в Федеральном законе от 30.12.2004               № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» отсутствуют указания на регулирование и установление тарифа на транспортировку воды, а также данным законом не установлен порядок ценообразования на услуги по транспортировке воды.

Представитель Предприятия в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления и ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» в судебном заседании и в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, а решение суда – оставить без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22.04.2009 объявлялся перерыв до 16 час. 30 мин. 29.04.2009.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2008 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.02.2001 между Предприятием и ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» был заключен договор № 2802 на отпуск питьевой воды с Желнинского водозабора, собственником которого является ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова».

В июле 2001 года между сторонами заключен договор № 185 на оказание услуг по транспортировке воды, согласно которому Предприятие обеспечивает транспортировку речной воды с очистных сооружений Желнинского водозабора по водопроводным сетям, находящимся с 01.02.2001 на его балансе, до объектов ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова», расположенных вне территории завода, последний оплачивает оказанные услуги.

Письмом от 27.04.2006 № 529/270 Предприятие известило ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» о прекращении действия договора № 185 и направило для подписания проект договора от 01.05.2006 № 0001 на оказание услуг по подаче воды, приему и очистке сточных вод, от подписания которого ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» отказалось.

17.05.2007 ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» обратилось в Управление  с заявлением о нарушении Предприятием антимонопольного законодательства, указав на злоупотребление им доминирующим положением на рынке транспортировки воды путем настаивания на заключении нового договора на оказание услуг по подаче воды, приему и очистке сточных вод на невыгодных для завода условиях, в то время как договор № 185 являлся действующим, а также на непринятие Предприятием мер по утверждению тарифа на транспортировку воды.

По результатам проверки Управлением 22.04.2008 принято решение № 408-ФАС52-ТР-10-03/12-07, которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                         № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем навязывания ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» услуги, в которой оно не заинтересовано (отпуск воды), и нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по транспортировке воды.

Предприятие не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктами 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В силу части 1 статьи 5 данного Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999                        № 167, установлено, что водоснабжение представляет собой технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды.

Поскольку транспортировка воды является составной частью процесса водоснабжения, услуга по транспортировке воды при определенных условиях может быть оказана отдельно.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства» разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

В целях установления доминирующего положения Предприятия на рынке услуг по транспортировке воды антимонопольным органом проведен анализ и оценка данного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108, и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2007 № 5.

По результатам проведенного анализа Управлением составлен аналитический отчет, представленный в материалы дела.

Согласно указанному отчету продуктовые границы