Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А43-25561/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017  г. Владимир, ул. Березина, д. 4

________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир      

                                                                              Дело № А43-25561/2008-43-349

«19» января 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.01.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гущиной А.М.,

судей Белышкова М.Б., Кирилловой М.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой О.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Нижегородская аптечная сеть» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2008 по делу № А43-25561/2008-43-349, принятое судьей Степановой С.Н. по заявлению прокуратуры Нижегородской области о привлечении открытого акционерного общества «Нижегородская аптечная сеть» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель:

прокуратуры Нижегородской области – Грушиной Е.В. на основании удостоверения № 154313 (поручение от 12.01.2009 № 8-13/784-08).

Представитель открытого акционерного общества «Нижегородская аптечная сеть», надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явился.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Прокуратурой Ленинского района г. Нижнего Новгорода 08.09.2008 проведена проверка исполнения законодательства Российской Федерации о лицензировании при осуществлении фармацевтической деятельности в аптечном пункте «Аптека № 84», принадлежащем открытому акционерному обществу «Нижегородская аптечная сеть» (далее – Общество) и расположенном  по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Перекопская, д. 3.

В ходе проверки выявлено отсутствие лекарственных средств и препаратов, предусмотренных минимальным ассортиментом лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, а именно: дроперидол, вальпроевая кислота (капли, сироп, леофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения), галоперидол (раствор), эритромицин (мазь для наружного применения), нифедипин (капсулы), гидрокортизон, беклометазон (капсулы для ингаляций, раствор для ингаляций), диклофенак (драже).

По результатам проверки 08.09.2008 был составлен акт проверки.

И.о. прокурора Ленинского района г.Нижнего Новгорода, рассмотрев материалы проверки, 18.09.2008 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Общества.

На основании указанного постановления прокуратура Нижегородской области обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 28.10.2008 заявленное требование удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на статью 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» и пункт 2.12 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств», указывает, что законодательством предусмотрена альтернатива отпуска лекарственных средств, входящих в состав минимального ассортимента.

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, указав на наличие в действиях Общества признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу указывает на соблюдение прокуратурой процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании 12.01.2009 объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 19.01.2009.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без участия представителя Общества.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001                      № 128-ФЗ (в ред. Федерального закона от 05.02.2007 № 13-ФЗ) «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Часть 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В силу пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (далее - Положение), осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» пункта 4 Положения.

Согласно пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» (подпункт в).

В соответствии с пунктом 8 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» аптечные учреждения обязаны обеспечивать установленный федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств, минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 29.04.2005 № 312.

В перечень минимального ассортимента включены в том числе дроперидол, вальпроевая кислота (капли, сироп, леофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения), галоперидол (раствор), эритромицин (мазь для наружного применения), нифедипин (капсулы), гидрокортизон, беклометазон (капсулы для ингаляций, раствор для ингаляций), диклофенак (драже).

Материалами дела (постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.09.2008 года, объяснения и.о. заведующей филиалом «Аптека № 84» Степановой Е.Н. от 08.09.2008, акт проверки от 08.09.2008) подтвержден и Обществом не оспаривается факт отсутствия в аптечном пункте в момент проверки  препаратов: дроперидол, вальпроевая кислота (капли, сироп, леофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения), галоперидол (раствор для внутривенного и внутримышечного введения), эритромицин (мазь для наружного применения), нифедипин (капсулы), гидрокортизон, беклометазон (капсулы для ингаляций, раствор для ингаляций), диклофенак (драже).

Таким образом, вывод суда о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

Вместе с тем, согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа, о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В силу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении должны быть указаны дата и место его составления, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2).

При возбуждении дела об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в постановлении (часть 3).

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с постановлением возбуждении дела об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию постановления, которые прилагаются к постановлению (часть 4).

Таким образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении должно быть вынесено в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, либо в его отсутствие, если имеются данные о его надлежащем извещении.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Данный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Выполнение указанных требований к форме и содержанию постановления о возбуждении дела об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10).

Как следует из материалов дела, директором Общества и, соответственно, его законным представителем является Душкин Алексей Вадимович, который не присутствовал 18.09.2008 при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (л.д.7-8).

Суд первой инстанции пришел к выводу  об отсутствии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Однако в материалы дела представлен вызов в Прокуратуру от 11.09.2008 № 3/1 в адрес законного представителя Общества на 16.09.2008 к 15-00 часам  для дачи объяснений и получения копии постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Между тем постановление о возбуждении дела об административном правонарушении