Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А43-32134/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ошибкой в сторону завышения стоимости работ в виде указания стоимости материалов (перемычек в количестве 21 шт., ригелей – 21 шт., металлических балок – 0, 24 тн), которые при строительстве объекта подрядчиком не использовались. В судебном заседании апелляционного суда начальник ГУ МСЦ УВО при ГУВД Нижегородской области Петров А.Р. подтвердил, что указанным заявителем апелляционной жалобы уточнением исковых требований от 09.06.2008 №14 он уменьшил исковые требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на сумму 107 479 руб. 40 коп. (протокол судебного заседания от 13-20.11.2008).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения эксперта оцениваются наряду с другими доказательствами по делу.

Поскольку истец отказался частично от иска в сумме 107 479 руб. 40 коп. задолженности, включенной в экспертное заключение в качестве стоимости материалов, которые, по утверждению истца, не были использованы им при строительстве объекта, указанный отказ от иска, не противоречащий закону и не нарушающий права и законные интересы третьих лиц, принимается судом, в связи с чем производство по делу в этой сумме подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а решение в этой части – отмене в связи с нарушением норм процессуального права.

 Таким образом, из определенной экспертным заключением стоимости фактически выполненных работ подлежит исключению сумма 107 479 руб. 40 коп.

Кроме того стоимость фактически выполненных работ также подлежит уменьшению на сумму 93 184 руб. 67 коп., составляющую разницу между указанной в заключении эксперта стоимостью накопительного резервуара с установкой и устройством гидроизоляции и их стоимостью, указанных в акте от 28.10.2005 №13, поскольку в экспертном заключении эта стоимость определена на основании исключенного истцом из числа доказательств по делу по заявлению ответчика о фальсификации паспорта на аппарат емкостью ГКК-15.0.07-1-У. На указанную сумму истец при рассмотрении дела в апелляционном суда заявил частичный отказ от иска, в связи с чем производство по делу в этой части прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вывод суда о правомерности заявленных исковых требований о взыскании с ответчика стоимости резерва непредвиденных затрат в размере 2%, составляющих 109 674 руб. 34 коп. от фактической оплаты, противоречит условиям договора и экспертному заключению, которым в стоимость фактически выполненных работ экспертом включены все выполненные подрядчиком дополнительные работы (кроме дополнительных земляных работ).

Пунктом 3.5 договора стороны определили, что непредвиденные                       затраты, включаемые в смету, оплачиваются в случае возникновения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

 Поскольку стоимость выполненных подрядчиком дополнительных работ учтена в экспертном заключении при определении стоимости фактически выполненных работ, она не подлежит повторному взысканию с заказчика.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания стоимости дополнительных земляных работ в сумме 54 440 руб. 06 коп., суд мотивировал обоснованность заявленных исковых требований допущенной заказчиком ошибкой в геодезической разбивке осей. Вывод суда основан на имеющемся в материалах дела письменном пояснении Перского Н.К., работавшего в период выполнения строительных работ специалистом по техническому надзору Сергачского отделения Сбербанка.

 По условиям договора от 06.12.2004 №78/378 в обязанности заказчика входило создание геодезической разбивочной основы для строительства и выполнение разбивки осей и трасс зданий и сооружений.

По утверждению истца, ответчик допустил ошибки в геодезической разбивке осей и трасс строительного объекта, в связи с чем подрядчик вынужден был переделать по вине заказчика выполненные им земляные работы  по отрыву котлована, которые являются дополнительными и оценены в сумму 54 440 руб. 06 коп. (односторонний акт приемки от 17.01.2007 №28).

Удовлетворяя исковые требования о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором, суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, - статью 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Материалы дела свидетельствуют о том, что подрядчик о выявленной ошибке в геодезической разбивке осей после выполнения работ по отрыву котлована и необходимости в связи с этим выполнения дополнительных работ не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего, представив в обоснование односторонний акт на эти работы. Заказчик своего согласия на эти работы не давал.

 Ведомость дополнительных объемов работ (т.2 л.д. 7), в которой имеется запись Перского Н.К. о составлении схемы инженером по технадзору не может являться доказательством согласия заказчика на выполнение дополнительных работ и подтверждением выполнения их подрядчиком.  Положенное судом в основу вывода суда о допущенной заказчиком ошибке в геодезической разбивке осей пояснение Перского Н.К., подпись которого не удостоверена в установленном порядке, и который не был допрошен судом в качестве свидетеля по делу, свидетельствует о несоответствии данного вывода суда. Из пояснений Перского Н.К. (т.4 л.д. 69-70) следует, что он оказывал услуги по техническому надзору за строительством гаража Сергачского отделения Сбербанка по договору от 07.02.2005. Поэтому Перский Н.К. не мог знать о наличии разбивки на местности, в соответствии с которой подрядчиком выполнялись земляные работы в январе 2005 года. Более того, в пояснении им указано об отсутствии закрепления осей здания на местности, что в силу договора изначально лишало подрядчика права приступать к выполнению договорных работ.

 Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ, тем более, что эти работы заказчиком не приняты.

Следователь решение арбитражного суда в этой части также подлежит отмене.

Суд первой инстанции правомерно установил незаконное удержание ответчиком в счет уплаченных истцу за выполненные работы по договору 5 483 716 руб. 88 коп. неустойки в сумме 59 752 руб. 73 коп. Указанная сумма была необоснованно занимусована из полученной от истца суммы 154 176 руб. 76 коп., перечисленной ответчику по платежному поручению от 28.12.2005 №1457 с назначением платежа как ошибочно перечисленная. Следовательно, суд в отсутствие доказательств, подтверждающих признание истцом требования о взыскании неустойки, правомерно исключил указанную сумму из общей суммы уплаченной ответчиком за выполненные работы.

Учитывая, что истец применил ответственность за неисполнение ответчиком обязательства по своевременной и полной оплате работ в виде взыскания процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворенное судом в этой части требование также подлежит частичной отмене в сумме 164 663 руб. 15 коп. в связи с отменой судебного акта в части взыскания задолженности в сумме 664 166 руб. 70 коп.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения № 4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации) подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2008 – частичной отмене в сумме 664 166 руб. 70 коп. задолженности и процентов в сумме 164 663 руб. 15 коп. в связи с необоснованным взысканием суммы долга 463 503 руб. 63 коп. и процентов в сумме 164 663 руб. 15 коп., а также в связи с прекращением производства по делу в части взыскания долга в сумме 200 663 руб. 07 коп.

Соответственно подлежат перераспределению судебные расходы, взысканные судом первой инстанции по делу.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 Волго-Вятский банк Сберегательного банка Российской Федерации на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2008 по делу  №А43-32134/2006-5-733 удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2008 по делу №А43-32134/2006-5-733 отменить в обжалуемой части: взыскании с Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 Волго-Вятский банк Сберегательного банка Российской Федерации в пользу государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО при ГУВД Нижегородской области», г. Нижний Новгород, задолженности в сумме 723 919 руб. 43 коп., процентов в сумме 164 663 руб. 15 коп., процентов, исчисляемых с указанной суммы долга без учета НДС по ставке рефинансирования 10,5% годовых с 10.06.2008 по день фактической уплаты этой суммы долга, 97 422 руб. 53 коп. расходов по оплате экспертизы и 9 839 руб. 26 коп. расходов по государственной пошлине, а также в части взыскания с государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО при ГУВД Нижегородской области», г. Нижний Новгород, в доход федерального бюджета государственной пошлины  в сумме 314 руб. 79 коп.

В этой части принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска о взыскании с Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 Волго-Вятский банк Сберегательного банка Российской Федерации в пользу государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО при ГУВД Нижегородской области»,                     г. Нижний Новгород, задолженности в сумме 463 503 руб. 63 коп., процентов в сумме 164 663 руб. 15 коп., процентов, исчисляемых с указанной суммы долга без учета НДС по ставке рефинансирования 10,5 % годовых с 10.06.2008 по день фактической уплаты этой суммы долга, 97 422 руб. 53 коп. расходов по экспертизе и 9 839 руб. 26 коп. расходов по государственной пошлине отказать.

Прекратить производство по делу в части взыскания задолженности в сумме 200 663 руб. 07 коп.

Возвратить государственному учреждению «Монтажно-сбытовой центр УВО при ГУВД Нижегородской области», г. Нижний Новгород, из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1 871 руб. 64 коп., уплаченную по платежному поручению от 02.10.2006 №000392.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Подлинное платежное поручение от 02.10.2006 №000392 остается в материалах дела в связи с частичным возвратом государственной пошлины.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО при ГУВД Нижегородской области», г. Нижний Новгород, в пользу  Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 Волго-Вятский банк Сберегательного банка Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 932 руб. 80 коп.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию -Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий    судья      

                    Г.А. Аксёнова

Судьи

                    Н.А. Казакова

                 Т.С. Родина