Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А43-32134/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, Березина ул., 4

адрес сайта в сети Интернет:  www.1aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир                                                        Дело № А43-32134/2006-5-733

"03" декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «03» декабря 2008 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А., судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С., при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Зайцевой Н.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения № 4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2008 по делу №А43-32134/2006-5-733, принятое судьей Кошелевой Т.В., по иску государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО ГУВД Нижегородской области», г.Нижний Новгород, к акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области, о взыскании 1 068 413 руб. 88 коп.,

при участии: от заявителя (акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения № 4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области,) – Тимина В.В. по доверенности от 20.11.2007 (сроком до 09.11.2010),

от истца (государственного учреждения «Монтажно-сбытовой центр УВО ГУВД Нижегородской области», г.Нижний Новгород,) –представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы,

установил, что государственное учреждение «Монтажно-сбытовой центр УВО ГУВД Нижегородской области», обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области, о взыскании 1 068 413 руб. 88 коп., в том числе: долга по оплате подрядных работ в сумме 995 639, 39 руб., процентов за пользование денежными средствами в сумме 72 774,49 руб.

В процессе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования, и просил взыскать 1 432 618, 19 рублей, в том числе: долга по оплате работ в сумме 877 054, 55 руб., убытков, вызванных удорожанием (заменой материалов) в сумме 555 563, 64 руб., процентов за пользование денежными  средствами в сумме 199 876, 55 руб. Требование о взыскании убытков судом не было принято в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области  от 19.06.2008 исковые требования удовлетворены частично, с акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения №4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области, взысканы задолженность в сумме 728 543 руб. 54 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 166 221 руб. 57 коп. за период с 12.12.2005 по 09.06.2008, проценты с суммы долга, начиная с 10.06.2008 по день фактической уплаты долга, с применением учётной ставки Центрального Банка Российской Федерации в размере 10,5% годовых и государственная пошлина в сумме 13 568 руб. 80 коп., судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 104 394 руб., в остальной части иска отказано.

Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (акционерное общество) в лице Сергачского отделения № 4356 (Волго-Вятский банк Сберегательного Банка Российской Федерации), г.Сергач Нижегородской области, заявитель апелляционной жалобы, не согласился с принятым по делу решением и просит отменить его в части взыскания долга в сумме, превышающей 4 624 руб. 11 коп., и в сумме процентов за пользование чужими денежными средствами, превышающей 232 руб. 13 коп.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд дважды взыскал стоимость выполненных ответчиком работ, указанных в актах, перечень которых  и суммы указаны в мотивировочной части решения,  поскольку стоимость тех же работ отражена в заключении экспертизы, установившей стоимость фактически выполненных работ.

Заявитель считает необоснованным взыскание стоимости земляных работ в сумме 54 440 руб. 06 коп., не обусловленных договором подряда, поскольку эти работы являются дополнительными, выполнение и, соответственно, оплата которых в силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации зависит от согласия заказчика, за которым подрядчик не обращался, а банк – не давал.

По мнению заявителя, суд ошибочно расценил не заверенные в нотариальном порядке письменные пояснения работника банка                       Перского Н.К., не вызывавшегося в качестве свидетеля в  судебное заседание, как подтверждение повторного выполнения земляных работ подрядчиком с согласия заказчика, которым была допущена ошибка в разбивке осей здания. Заявитель указал, что из пояснений Перского можно сделать вывод только о том, что истец выполнил земляные работы с отступлением от проекта, поскольку Перский отметил, что не обнаружил на стройке знаков разбивки геодезической основы.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно принял в качестве доказательства по делу указанную в заключении экспертизы стоимость накопительного резервуара с установкой и устройством гидроизоляции, поскольку эта стоимость определена экспертом на основании исключенного истцом из числа доказательств по заявлению ответчика о фальсификации доказательства паспорта на аппарат емкостью ГКК-15.0.07-1-У.

 Заявитель также указал на необоснованность вывода суда о неправомерности удержания ответчиком в счет оплаты истцу за выполненные работы суммы 59 752 руб. 73 коп. в качестве неустойки.

В дополнении к доводам апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции не принял во внимание заявленный истцом частичный отказ от иска, оформленный заявлением об уточнении исковых требований от 09.06.2008 №14 (т.4 л.д. 75-76), которым истец уменьшил исковые требования на сумму 104 479 руб. 40 коп. в связи с допущенной в заключении экспертизы ошибкой в сторону завышения стоимости материалов (перемычек 81 шт., ригелей 21 шт., металлических балок – 024 тн.), которые при строительстве объекта подрядчиком не использовались.

 В судебном заседании апелляционного суда истец представил заявление от 09.10.2008 об отказе от иска в сумме 93 184 руб. 67 коп., составляющей разницу между указанной в заключении эксперта стоимостью накопительного резервуара с установкой и устройством гидроизоляции и стоимостью, указанной в акте от 28.10.2005 №13, в связи с изменением проекта.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд принимает частичный отказ истца от иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Производство по делу в части взыскания суммы 93 184 руб. 67 коп. долга подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд второй инстанции считает решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2008 подлежащим частичной отмене в связи с частичным отказом истца от иска, а также в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неприменением закона, подлежащего применению, и нарушением норм процессуального права.

Как следует из материалов дела, 06.12.2004 сторонами был заключен договор подряда №78/378 на строительство двухэтажного здания гаража с бытовыми помещениями, расположенного по адресу: г. Сергач Нижегородской области, ул. Казакова, д.3.

На основании пунктов 3.1, 3.2 договора стоимость работ в соответствии с протоколом согласования договорной цены и разработанной проектно-сметной документацией определена в сумме 5 997 640 руб. 24 коп.

На основании пункта 4.1 договора общая продолжительность строительства объекта составляет 8 месяцев с даты подписания сторонами акта о передаче строительной площадки до даты утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию при условии возможности соблюдения требуемой проектно-сметной документации на строительство гаража технологии строительных процессов в определенных погодных условиях.

 Согласно пункту 4.2 договора работы должны быть начаты и закончены в соответствии с графиком производства работ с учетом положений пункта 4.1 договора. Дополнительным соглашением к договору от 05.09.2005 срок выполнения работ был продлен.

 На основании раздела 5 договора оплата работ предусмотрена с учетом авансовых платежей (пункт 5.1.1 договора – 30 % от стоимости, указанной в пункте 3.1 договора – 1 799 292 руб.), текущие платежи должны осуществляться за фактически выполненный объем работ в течение 5 дней со дня подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, окончательный  расчет за фактически выполненный объем работ заказчик обязан был произвести в течение 5 дней после подписания акта о приемке выполненных работ с учетом погашения ранее выплаченных авансов.

Установив стоимость работ в твердом размере, стороны определили, что все изменения в части стоимости работ должны оформляться дополнительным соглашением сторон (пункт 3.4 договора).

Непредвиденные затраты, включаемые в смету, оплачиваются в случае возникновения дополнительных работ, не предусмотренных договором (пункт 3.5 договора).

 Пунктом  6.4.1 договора предусмотрено право заказчика внести любые изменения в состав и объемы работ или техническую документацию, которые, по его мнению, необходимы. При этом подрядчик приступает к их выполнению только после подписания дополнительного соглашения в том случае, если изменения повлияют на стоимость работ или срок завершения их.

 Построенный подрядчиком объект был сдан рабочей комиссии 18.10.2005, которая обнаружила множественные недоделки.

В дальнейшем здание гаража было принято государственной приемочной комиссией по акту от 25.11.2005.

Работы оплачены заказчиком в сумме 5 483 716 руб. 88 коп.

Полагая, что заказчик не в полном размере оплатил выполненные подрядные работы, истец обратился в арбитражный суд о взыскании задолженности по оплате работ, в том числе дополнительных, и процентов  за пользование чужими денежными средствами.

В связи с возникшими между сторонами в процессе рассмотрения дела разногласиями по объему и стоимости выполненных подрядных работ, судом на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Заключением экспертизы от 23.04.2008 №103/1528/08-3, проведенной ГУ Приволжский региональный центр судебной экспертизы, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ при строительстве здания гаража с бытовыми помещениями, рассчитанная в соответствии с условиями договора, определена в 5 622 156 руб. 10 коп.

При этом эксперт отразил, что при определении стоимости фактически выполненных работ на объекте не был учтен только акт выполненных работ №15, все остальные акты приемки работ нашли свое отражение при исследовании объекта и определении стоимости фактически выполненных работ; сводный расчет стоимости фактически выполненных работ приведен экспертом в таблице №8.

Истец, уточняя исковые требования, просил взыскать с ответчика стоимость выполненных работ применительно к конкретным актам: от 17.01.2007 №28 (дополнительные земляные работы в связи с ошибкой заказчика в геодезической разбивке), №27/1 (уплотнение грунта щебнем), №27/ 2 (боковая обмазочная гидроизоляция стен), №27/3 (устройство колодцев дождеприемных), от 17.01.2007 №27/4 (монтаж резервуаров вертикальных), от 17.01.2007 №27/5 (устройство изоляции стальных труб), от 17.01.2007 №27/6 (устройство асфальтового покрытия), от 17.01.2007 №27/7 (монтаж перегородок из силикатного утолщенного кирпича), от 17.01.2007 №27/8 (устройство фундаментов лестничных бетонных), от 17.01.2007 №27/9 (вспомогательные материалы, не оплаченные заказчиком).

Основанием для уточнения исковых требований послужило заключение экспертизы, в котором эксперт также дал ответы на шесть поставленных перед ним судом вопросов по определению стоимости вышеуказанных видов работ, кроме земляных.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, суд ошибочно полагал, что стоимость всех работ, отраженных экспертом в заключении экспертизы, не вошла в стоимость фактически выполненных работ.

Анализ заключения экспертизы по 7 вопросу – об определении объема и стоимости фактически выполненных истцом работ свидетельствует о том, что при определении стоимости фактически выполненных подрядчиком работ экспертом были учтены все фактически выполненные истцом, в том числе и дополнительные, работы на объекте. Экспертом учтены все скрытые работы и акты приемки работ (в том числе и односторонние), кроме акта №15, не представленного эксперту.

 Подтверждением включения экспертом в объем фактически выполненных работ всех работ, указанных в актах приемки, является сводный расчет стоимости фактически выполненных работ (таблица №8 –т.4 л.д.14), из которого видно, что в стоимость этих работ не включены выполненные работы по пожарной сигнализации.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании, эксперт ошибочно указывает в заключении акт на выполнение этих работ под №15. Указанный номер присвоен справке о стоимости выполненных работ, акт приемки выполненных работ на монтаж пожарной сигнализации от 30.12.2005 не содержит номера. Стоимость этих работ определена сторонами в сумме 64 538 руб. 85 коп. (т. 2 л.д. 20-21) и ответчиком не оспаривается, следовательно, указанная сумма должна дополнить определенную экспертом стоимость фактически выполненных работ.

При принятии решения суд не дал оценку заявлению истца об уточнении исковых требований от 09.06.2008 №14 (т.4 л.д. 75-76), из которого следует, что истец уменьшил исковые требования в части взыскания стоимости работ на сумму 107 479 руб. 40 коп. в связи с допущенной в заключении эксперта