Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2008 по делу n А43-7376/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир 

г. Владимир                                                                        

05 ноября 2008 года                                           Дело № А43-7376/2008-1-209

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2008.

В полном объеме постановление изготовлено  05.11.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н., судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиначевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и открытого акционерного общества «Нижегородский масло-жировой комбинат» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.07.2008, принятое судьей  Мустафаевым Г.И. по заявлению открытого акционерного общества «Кировский маргариновый завод», г. Киров, о признании незаконным решения от 21.03.2008  № 263-ФАС52-ТР-14-07/08-07 и предписания от 21.03.2008  № 263-ФАС52-ТР-14-07/08-07 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,- открытого акционерного общества "Нижегородский масло-жировой комбинат".

В судебном заседании приняли участие представители

открытого акционерного общества «Нижегородский масло-жировой комбинат» – Ковальчук Л.В. по доверенности от 29.09.2008  № 07-01/219 сроком до 31.12.2008;

открытого акционерного общества «Кировский маргариновый завод»– Родионов Н.А. по доверенности от 01.10.2008  № 20, Колбина М.В. по доверенности от 29.09.2008  № 21.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

открытое акционерное общество "Кировский маргариновый завод" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее- Управление) от 21.03.2008  № 263-ФАС52-ТР-14-07/08-07 о признании действий  общества нарушением статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не допускающей недобросовестную конкуренцию, и предписания от 21.03.2008  № 263-ФАС52-ТР-14-07/08-07  о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Определением суда от  16.06.2008  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Нижегородский масло-жировой комбинат"  (далее – ОАО "НМЖК").

Решением суда от 31.07.2008  заявление общества удовлетворено, оспоренные решение и предписание признаны незаконными. С Управления в пользу заявителя взысканы судебные издержки в размере 10 935 рублей 90 копеек и 3000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление  и ОАО "НМЖК" обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, отказав в удовлетворении требований заявителя.

Управление не согласно с выводом суда о противоречивости  экспертных заключений Торгово-промышленной палаты Нижегородской области (далее-ТПП Нижегородской области) № 7,8, указывает на визуальное восприятие упаковок майонеза в целом, а не на схожесть отдельных элементов упаковок, считает, что судом неправомерно не принято во внимание  социологическое исследование, являющееся одним из оснований принятия решения, подтверждающее, что 10 и 14 процентов нижегородцев воспринимают упаковку майонеза производства заявителя майонезом производства ОАО "НМЖК".

Со ссылкой на пункт 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы податель апелляционной жалобы отмечает, что судом необоснованно указано на обязанность Управления при вынесении решения учитывать мнение консультанта–профессора Близнеца И.А., сформированное на  основании некорректных вопросов, выходящих за рамки полномочий консультанта.

Судом, по мнению Управления, неправомерно  в споре относительно факта недобросовестной конкуренции применены нормы законодательства об интеллектуальной собственности, допущена узкая трактовка статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", пункта 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьи 10 bis Парижской конвенции  по охране промышленной собственности.

Управление считает неправомерным взыскание командировочных расходов по проезду представителя общества к  месту заседания суда. Со ссылкой на статью 70 Бюджетного кодекса Российской Федерации Управление считает, что понесенные представителем расходы не являются вредом, причиненным обществу антимонопольным органом, поэтому не подлежат возмещению.

ОАО "НМЖК" в апелляционной жалобе указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильную оценку доказательств, неправильное истолкование и применение закона, в том числе статьи 10 bis Парижской конвенции  по охране промышленной собственности.

ОАО "НМЖК" считает, что заявитель, не затрачивая собственных средств на разработку и продвижение новой продукции, пользуется плодами деятельности ОАО "НМЖК", которое ранее ввело в оборот продукцию в спорном дизайне.

По мнению ОАО "НМЖК", судом необоснованно не приняты во внимание экспертные заключения № 7,8 от 25.09.2007, всесторонне изученные Управлением при принятии решения, и неправомерно принята во внимание  письменная консультация Российского государственного  института интеллектуальной собственности, содержащая противоречивые выводы, выходящие за  рамки полномочий консультанта.

ОАО "НМЖК" со ссылкой на социологический опрос указывает, что  исследование мнения значительного числа потребителей и конкретных ошибок при совершении покупок, подтвержденных повторным опросом, подтверждает факт недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

ОАО "НМЖК" отмечает, что судом сделан ошибочный вывод об обязательной регистрации объектов  интеллектуальной собственности, указывая вместе с тем, что дизайны ОАО "НМЖК" отвечают  критериям новизны и оригинальности, что подтверждается патентом на промышленный образец.

В судебных заседаниях представили Управления (02.10.2008), ОАО "НМЖК" (02.10.2008, 30.10.2008) поддержали доводы апелляционных жалоб.

Управление, представив отзыв на апелляционную жалобу ОАО "НМЖК" от 22.09.2008, согласилось с доводами, в ней изложенными.

Общество, представив отзыв на апелляционные жалобы, считает их не подлежащими удовлетворению. По мнению заявителя, Управлением допущено расширительное толкование статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьи 10 bis Парижской конвенции  по охране промышленной собственности, в действиях заявителя отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции, а также введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

Заявитель также указывает на использование им для  индивидуализации своей продукции товарного знака "Здрава" № 203120, 203121, что свидетельствует о реализации собственного продукта не под видом продукта конкурента.

Общество заявило ходатайство о взыскании с подателей апелляционных жалоб 9 144 рублей 10 копеек судебных расходов: 6 604 рублей 10 копеек стоимости проездных билетов, 740 рублей стоимости сервисного сбора, 1800 рублей суточных.

Представитель ОАО «НМЖК» со ссылкой на бюджетное законодательство с учетом отсутствия ущерба, причиненного обществу,   считает, что ходатайство удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Управления.

Законность принятого судебного акта  проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Открытое акционерное общество "Кировский маргариновый завод"  зарегистрировано  в качестве юридического лица 26.01.1993.

Как следует из материалов дела, 27.07.2007 ОАО "НМЖК" обратилось в Управление с заявлением о принятии мер по устранению нарушений антимонопольного законодательства со стороны открытого акционерного общества "Кировский маргариновый завод". ОАО "НМЖК" указало  на разработку  и введение в оборот в 2004 году оригинального дизайна упаковки майонеза "Провансаль" под названием "Сдобри" в упаковке "ведро 900г." и упаковке "Дой-пак", являющегося  средством индивидуализации выпускаемой продукции и интеллектуальной собственностью ОАО "НМЖК", полагая, что открытое акционерное общество "Кировский маргариновый завод", выпуская в гражданский оборот  майонез "Провансаль" с дизайном  упаковки,  сходным с дизайном упаковки ОАО "НМЖК", реализует свой товар под видом товара конкурента, что свидетельствует о недобросовестной конкуренции.

Определением от 28.08.2008  в отношении общества Управлением возбуждено дело по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Рассмотрев дело, Управление сочло надлежащими доказательствами  по делу заключения № 7,8, подготовленные экспертами ТПП Нижегородской области, не усмотрев в них противоречий, отметив, что выводы экспертов  касаются восприятия продукта потребителем в части внешнего сходства дизайнов упаковок (цветовая гамма, расположение тех или иных элементов на упаковке, способ расположения указанных элементов и т.п.), при этом главным в решении спора является ответ на вопрос о возможности потребителем, при отсутствии специальных  знаний, смешать спорные упаковки открытого акционерного общества "Кировский маргариновый завод" и  ОАО "НМЖК".

Консультация, утвержденная ректором РГИИС Близнецом И.А., не принята во внимание: предмет исследования выходит за рамки полномочий консультанта, перед которым, кроме того, поставлены некорректные вопросы.

Управление, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, пришло к выводу  о том, что дизайн упаковок заявителя сходен до степени смешения с дизайном упаковок ОАО "НМЖК" и потребитель при  покупке товара (майонеза) может их спутать, приняв майонез производства заявителя за майонез производства ОАО "НМЖК".

При этом Управлением учтены следующие обстоятельства: ОАО "НМЖК" и открытое акционерное общество "Кировский маргариновый завод" работают на одном товарном рынке, являются конкурентами, дизайн спорных упаковок первым ввело в оборот ОАО "НМЖК", и сделан вывод о получении заявителем  преимущества перед своим конкурентом посредством уменьшения материальных издержек в продвижении товара на рынок, нанесении ОАО "НМЖК" ущерба заявителем, действия которого являются  актом недобросовестной конкуренции.

Решение Управления принято на основании статьи 14, пункта 4 статьи 15  Федерального закона "О недобросовестной конкуренции", статьи 10 bis Парижской конвенции  по охране промышленной собственности.

Признав действия заявителя нарушающими статью 14 Федерального закона "О недобросовестной конкуренции", Управление выдало предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства: обществу запрещалось использовать при реализации майонеза "Провансаль" дизайн упаковки, сходный до степени смешения с дизайном  упаковки майонеза "Провансаль" производства ОАО "НМЖК".

Посчитав неправомерными решение и предписание, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции на основании статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 10 bis Парижской конвенции  по охране промышленной собственности от 20.03.1883 сделал вывод об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем оспоренное решение и предписание признал недействительными. Судебные издержки взысканы с Управления на основании статей 101,110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первый арбитражный апелляционный суд считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Федеральный закон от 26.07.2006  № 135-ФЗ "О защите конкуренции", определяющий организационные и правовые  основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в статье 4 под  недобросовестной конкуренцией понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Федерального закона "О защите конкуренции" введен запрет на недобросовестную конкуренцию. Пунктом 1 указанной нормы предусмотрено недопущение в том числе:

распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

незаконного получения, использования, разглашения информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Пунктом 2 статьи 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 19.09.1968)/ предусмотрено, что объектом охраны промышленной собственности является также пресечение недобросовестной конкуренции; как следует из статьи 10 bis указанного международного договора, недобросовестной конкуренцией признаются также все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

С учетом указанных норм права  следует, что действия хозяйствующих субъектов следует квалифицировать как акты недобросовестной конкуренции при условии  доказанности  совершения ими деяний, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,