Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 по делу n А38-859-1/113-2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции установил.

Предметом настоящего спора является признание второй очереди жилого дома со встроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы выше отметки 0.000, расположенной на земельном участке площадью 2330,0 кв.м. с кадастровым номером 12:05:0506008:0021 по адресу: Республика Марий Эл, г.Йошкар-Ола, площадь Революции, дом 3, самовольной постройкой и снос самовольно возведенного объекта.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статью 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 49, 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьи 3, 25 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».

При этом истец указал, что ответчик приступил к строительству второй очереди жилого дома на предоставленном в аренду земельном участке, не получив на это письменного согласия Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа «Город Йошкар-Ола». Кроме того, строительство осуществлено без разрешения на строительство, архитектурно-планировочного задания, которые являются обязательными документами и при отсутствии которых осуществление строительства объектов капитального строительства, разработка последующей проектной документации (архитектурного проекта) не допускаются, и что сопряжено с опасностью для жизни и здоровья как работающих на стройке людей, так и для граждан города.

Из представленных в дело документов следует, что 29.07.2003 постановлением мэра города Йошкар-Олы Республики Марий Эл от 31.12.2003 №3185 произведен выбор земельного участка площадью 8075 кв.м., расположенного по ул. К.Маркса – пл.Революции, для размещения строительства объекта – жилого дома переменной этажности со встроено-пристроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы, что удостоверено актом №274.

Постановлением главы администрации города Йошкар-Олы Республики Марий Эл от 16.09.2005 №2336 ООО «Маристройинвест» предоставлен в аренду земельный участок из земель поселений с кадастровым номером 12:05:0506008:0021, расположенный по адресу: г.Йошкар-Ола, пл.Революции, д.3 (территориально-экономическая оценочная зона №1), для строительства второй очереди жилого дома со встроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы в границах, указанных в кадастровом плане земельного участка, общей площадью 2330,0 кв.м.

На основании упомянутого постановления между Комитетом по управлению имуществом город Йошкар-Олы и ООО «Маристройинвест» заключен договор аренды земельного участка от 16.09.2005 №2248/2005н, в соответствии с которым обществу передан в аренду земельный участок площадью 2330,0 кв.м., расположенный по адресу: г.Йошкар-Ола, пл.Революции, д.3, для строительства второй очереди жилого дома.

15.07.2004 общество получило разрешение на строительство N 75/04 на выполнение работ по объекту «148-квартирный жилой дом со встроено-пристроенным блоком обслуживания по улице К.Маркса – площади Революции в городе Йошкар-Ола», в котором в качестве основных этапов значится выполнение подготовительных работ, работ нулевого цикла и выше отметки 0.000 (первая очередь строительства).

Впоследствии срок действия разрешения неоднократно продлевался.

В экземпляре истца записи о продлении срока учинены в отношении работ первой очереди строительства и второй очереди нулевого цикла. Однако в экземпляре ответчика запись о продлении срока действия строительства второй очереди объекта (148-квартирного жилого дома) произведена без уточнения в отношении нулевого цикла. Данное обстоятельство не отрицается сторонами. Письмом от 20.04.2007 №61 Инспекция государственного строительного надзора Республики Марий Эл указала на допущенную в экземпляре разрешения техническую ошибку, в связи с чем экземпляр разрешения от 15.07.2004 №75/04 без записи «работы нулевого цикла по второй очереди строительства объекта» аннулировала и потребовала возврата данного экземпляра ответчиком.

04.09.2006 общество получило положительное локальное заключение N 153-06/ГГЭ-144Д/20 по проектной документации рабочего проекта "Жилой дом переменной этажности со встроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы на улице К.Маркса - площадь Революции в квартале N 5 города Йошкар-Ола. II очередь строительства. (Инженерные изыскания с архитектурно-строительной частью ниже 0.000)", а 28.12.2006 Общество обратилось с заявлением о проведении экспертизы проектно-сметной документации по 2-й очереди строительства указанного объекта.

На основании заключенного между ООО "Маристройинвест" и Управлением экспертизы договора на проведение государственной экспертизы от 16.02.2007 N 013Д-07/ГЭ-401 Управление экспертизы обязалось провести государственную экспертизу рабочего проекта жилого дома и выдать соответствующее заключение.

28.06.2007 Управление выдало отрицательное заключение N 041-07/ГЭ-О13Д по рабочему проекту, причинами для которого послужили непредставление ООО "Маристройинвест" градостроительного плана земельного участка и истечение срока действия паспорта для проектирования от августа 2004 года N 26 с архитектурно-планировочным заданием.

Данное заключение было оспорено ответчиком в судебном порядке. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.04.2008 в удовлетворении иска отказано. Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.08.2008 решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.04.2008 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2008 оставлены без изменения. При этом суд кассационной инстанции отметил, что отрицательное заключение от 28.06.2007 N 041-07/ГЭ-013Д в силу пункта 44 Положения о государственной экспертизе не лишает заказчика права на обращение за проведением повторной государственной экспертизы.

В августе 2006 года истцом освоен нулевой цикл строительства, а к марту 2007 года возведено 9 этажей (каркас) второй очереди жилого дома.

Удовлетворяя исковые требования, суд мотивировал решение тем, что вторая очередь жилого дома выше отметки 0.000 возведена ООО «Маристройинвест» без получения на это необходимого разрешения и с существенным нарушением строительных норм и правил, строительство велось без письменного согласия собственника земельного участка, проектная документация в полном объеме не была согласована с органом по охране и использованию памятников. В связи с этим судом принято решение о признании 9-ти этажной конструкции жилого дома самовольной постройкой и о ее сносе.

В силу норм процессуального законодательства решение суда должно быть исполнимым.

При разрешении данного спора и принятии решения суду надлежало исследовать вопрос о возможности сноса второй очереди строительства выше нулевого цикла, без причинения существенного ущерба нулевому циклу строительства. Представленные истцом письмо ОАО «Маригражданстрой» от 02.10.2008 №1643, подписанное президентом Александровым Г.П., о возможности сноса конструкций каркаса второй очереди жилого дома (9 этажей) без нанесения ущерба и с оставлением нулевого уровня строительства, письмо ОАО «Марийскгражданспрект – Базовый территориальный  проектный институт» от 02.10.2008 №961, подписанное главным инженером института Конышевысм В.Н., об осуществлении разборки конструкций каркаса выше отметки 0.000 м. без нанесения ущерба нулевому уровню строительства жилого дома, не удостоверяют данного обстоятельства, поскольку не основаны на документальных доказательствах. Техническое заключение государственного унитарного предприятия «Базовый территориальный проектный институт «Марийскгражданпроект» от 14.01.2008 №12 произведено путем визуального обследования. Соответствующее заключение экспертизы отсутствует.

Более того, материалами дела не подтверждена возможность восстановления нарушенных прав при сохранении подземной части спорного сооружения.

Из имеющегося в деле отзыва Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл от 29.02.2008 №699 следует, что отсутствует исполнительная документация на все работы нулевого цикла, «…возникшие в результате приостановки строительства и отсутствия консервации объекта, нарушения и изменения в конструкциях, как надземной части, так и нулевого цикла, ведут к трудноустранимым, а то и вовсе необратимым последствиям».

Более того, в рамках рассмотрения спора истцом к участию в деле привлечен акционерный коммерческий банк «Московский деловой мир», являющийся инвестором строительства спорного объекта.

Наряду с этим в материалах дела имеется список договоров, заключенных с соинвесторами - физическими лицами, в том числе договор на долевое участие в строительстве от 16.02.2007 №11/2-ДС, заключенный со Смирновым А.И. на долевое участие в строительстве 2-комнатной квартиры общей площадью 74,70 кв.м. (проектная площадь), расположенной на 2 этаже, строительные оси: «8-11», «Г/Д-И» (II очередь строительства); договор от 16.01.2007 №04/2-ДС, заключенный с Белоусовым А.А. на долевое участие в строительстве 3-комнатной квартиры общей площадью 115,17 кв.м. (проектная площадь), расположенной на 3 этаже, строительные оси: «7/8-10», «В-Ж»; договор от 21.12.2006 №03/2-ДС, заключенный с Пухатовым Ю.Н. на долевое участие в строительстве двух квартир: 3-комнатной квартиры общей площадью 117,43 кв.м. (проектная площадь), расположенной на 3 этаже, строительные оси: «5-7/8», «В-Ж», второй подъезд с условным номером 38; 3-комнатной квартиры общей площадью 117,43 кв.м. (проектная площадь), расположенной на 4 этаже, строительные оси: «5-7/8», «В-Ж», второй подъезд с условным номером 42.

Однако данные лица к участию в деле привлечены не были.

В процессе апелляционного производства от граждан Баева А.А., Яцушко Е.В., Андреевой Г.А., Оленевой Е.И. поступили апелляционные жалобы на принятый судебный акт (жалобы оставлены без движения на основании части 3 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). К апелляционным жалобам также приложены договоры на долевое участие в строительстве от 05.02.2007 №08/2-ДС, от 21.12.2006 №02/2-ДС, от 29.03.2007 №14/2-ДС, от 18.07.2004 №И-18/07-04.

Исходя из смысла статей 1, 10, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации применение избранного истцом способа защиты гражданских прав не должно влечь нарушения прав и интересов третьих лиц и причинения последним имущественного вреда. При принятии решения о сносе второй очереди строительства жилого дома суд не учел, что данный снос в значительной степени нарушает баланс интересов истца и установленных Конституцией Российской Федерации прав граждан на жилище (статья 40).

В связи с вышеизложенным принятое решение подлежит отмене на основании пунктов 1, 2 части 1, пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

     решение Арбитражного суда Республики Марий  Эл  от 05.10.2007 по делу № А38-859-1/113-2007  отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Маристройинвест» удовлетворить.                        

Дело назначить к рассмотрению по правилам суда первой инстанции на 29.10.2008 на 13-30.

Привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, граждан Яцушко Е.В., Андрееву Г.А., Оленеву Е.И., Баева А.А., Пухатова Ю.Н., Белоусова А.А., Смирнова А.И.

Истцу – представить доказательства направления искового заявления третьим лицам; документальные доказательства наличия критических недостатков строительства, влекущих угрозу жизни и здоровью граждан; неустранимости недостатков допущенных ответчиком при осуществлении второй очереди строительства (выше нулевой отметки), рассмотреть вопрос о проведении экспертизы в рамках судебного разбирательства.

Ответчику – представить список дольщиков с их адресами; доказательство принятия мер к получению положительного заключения экспертизы на рабочем проекте, продления срока АПЗ, устранения недостатков. 

Третьим лицам – представить отзыв на исковое заявление.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий          

Л.В. Бухтоярова

Судьи

М.А. Максимова

Е.Н. Наумова